Los principios ambientales en la base de las decisiones judiciales

Por Claudia B. Sbdar (*) 

Artículo publicado en la edición de hoy de La Ley

Sumario: I. Nociones preliminares.— II. Los principios ambientales: del derecho internacional al derecho argentino.— III. Los principios de la Ley General del Ambiente y las decisiones judiciales.— IV. Reflexiones.

 

1. Nociones preliminares (**)

La preocupación por el ambiente es un rasgo de nuestra época. Nos interpelan las consecuencias del cambio climático y el calentamiento global, la transición energética hacia energías renovables, la extinción masiva de especies, y la dimensión socioeconómica de la problemática ambiental, entre otras cuestiones.

En efecto, la realidad ambiental mundial está signada por datos alarmantes: los esfuerzos son insuficientes para limitar el aumento de la temperatura mundial a 1,5ºC y los niveles atmosféricos de dióxido de carbono, metano y óxido nitroso alcanzaron máximos históricos en 2021 (1); el cumplimiento de los compromisos actuales de los gobiernos sitúa al mundo en la senda de un calentamiento de 2,5ºC a finales del siglo (2); las sequías originadas en el cambio climático provocan que unas 3.600 millones de personas tengan un acceso inadecuado al agua al menos un mes al año y se espera que esa cifra aumente a más de 5.000 millones en 2050 (3); en un escenario de emisiones de dióxido de carbono sin cambios, alrededor del 50% de los glaciares del Patrimonio Mundial podrán casi desaparecer a finales del siglo (4); los deshielos en el Ártico provocan liberación de dióxido de carbono y metano (que estaban en la capa de suelo bajo la superficie de tierra congelada) aumentando las concentraciones de gas a nivel global (5); aumentaron los incendios territoriales y forestales en forma exponencial, con generación de mayores cantidades de dióxido de carbono liberado a la atmósfera (6); la tasa global de especies extintas ya es por lo menos de diez a cientos de veces mayor que la tasa promedio en los últimos 10 millones de años, a la vez que un 75% de los ecosistemas terrestres y un 66% de los marinos han sido gravemente alterados y más de un 85% de los humedales que existían hace 300 años se han perdido (7); entre tantas otras estadísticas que dan cuenta de la calamitosa situación.

Desde hace varias décadas, y en particular desde la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano en Estocolmo (1972), la protección del ambiente viene cobrando cada vez más urgencia, tanto en el plano nacional como internacional. En Argentina, a partir de la reforma introducida en el año 1994 por la Asamblea Constituyente, no solo la Constitución Nacional (CN) ha tutelado al ambiente de un modo palmario y concluyente, reconociendo el derecho a gozar de un ambiente sano y sustentable enumerando y jerarquizando con rango supremo a un derecho preexistente, sino que también la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) ha admitido la existencia de un componente ambiental del Estado de derecho (8).

El análisis de la jurisprudencia nacional en materia ambiental revela una clara evolución en orden a la tutela de los derechos de incidencia colectiva con motivo de la vulneración al derecho de todos/as a vivir en un "ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano". En este sentido cabe reparar en que la "justicia ambiental" argentina transitó por un estadio de ausencia de normativa específica que se ocupe del asunto de manera global; otro estadio de reconocimiento constitucional; y, finalmente, un último estadio de legislación infraconstitucional ajustada al espíritu de la CN y de los acuerdos mundiales, cada uno de los cuales impactó, impacta e impactará en la resolución de los casos ambientales.

Todo el desarrollo normativo y jurisprudencial se nutrió de manera marcada por los principios tuitivos del ambiente. Así las cosas, la evolución del derecho ambiental y principalmente las decisiones judiciales ambientales dan cuenta de lo que significó la positivización de los principios, primero en los consensos internacionales y luego en normas nacionales, transformándose así en fuente jurídica insoslayable en las decisiones judiciales.

"Muy a menudo, el derecho ambiental se dirige a la conciencia, pero no al comportamiento. Este tipo de normas resultan declarativas y exponen el conflicto, pero no lo resuelven. Entonces, esto conlleva a que se vislumbre el rol preponderante del Poder Judicial" (9). La Ley General del Ambiente 25.675 (LGA) reglamenta el derecho previsto en el art. 41 CN al tiempo que sistematizó los principios que rigen en la materia, los que constituyen herramientas fundamentales de los magistrados/as para resolver las causas en las que se encuentra comprometida la cuestión ambiental.

 

1. Los principios ambientales: del derecho internacional al derecho argentino

El ser humano nace y se desarrolla en el ambiente natural. Su preservación y protección resulta intuitivamente esencial en la lógica de la autoconservación en tanto si se destruye el hábitat, se destruye al/la habitante. Tal apreciación se traduce en un derecho-deber humano de conservar y utilizar de manera sustentable los recursos, preexistente a cualquier norma.

El derecho ambiental se compone de reglas y principios. Advierte Berizonce (10) que existen dificultades semánticas relacionadas con la expresión "principios", su relación con los valores e incluso su asimilación (Alexy) (11) o con las denominadas "directrices políticas" (Dworkin) (12). Los principios son "normas fundantes", criterios o reglas genéricamente formuladas, que están en la base de los ordenamientos jurídicos positivos; verdaderas reglas "inspiradoras" de una estructura, que le imprimen cierta dosis de cohesión y tendencia a la armonía, entre otras de sus funciones (Arruda Alvim Wambier) (13). Los principios son constitutivos del orden jurídico, en cambio las reglas, aun cuando puedan estar insertas en los textos fundamentales, son puramente instrumentales, se agotan en sí mismas y no tienen ninguna fuerza más allá de lo que ellas significan; a los principios se les presta adhesión, a las reglas se las obedece (Zagrebelsky) (14). Los principios constituyen pautas o criterios de interpretación, orientaciones generales, guías o fórmulas que permiten elaborar una lectura armónica al conjunto de reglas contenidas en un determinado ordenamiento (15).

Sostiene Alexy que "[e]n tanto mandatos de optimización, los principios son normas que ordenan algo que sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas. Esto significa que pueden ser satisfechos en grados diferentes y que la medida ordenada de su satisfacción depende no solo de las posibilidades fácticas sino jurídicas" (16). Asimismo, "los principios del derecho sirven como criterio orientador para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a este su verdadera significación [...] Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete" (17).

 

 II.1. Plano internacional 

Un hito fundamental, y podría decirse que el primero en línea con la necesidad de materializar los mandatos ambientales preexistentes, lo constituye la Conferencia de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972. En aquella oportunidad se adoptó la Declaración de Estocolmo y el Plan de Acción para el Medio Humano, y se creó asimismo el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). "La Conferencia fue el momento decisivo que logró llevar el medio ambiente al centro de la escena. Antes de 1972, los problemas ambientales eran enfocados mayormente como de escala local: la contaminación de ríos, lagos y arroyos, la contaminación del aire en las ciudades o los derrames de petróleo que afectaban a las costas. La Conferencia fue fundamental para crear conciencia de que muchos problemas ambientales son globales y, por lo tanto, de la importancia y necesidad de la cooperación intergubernamental para hacerles frente" (18).

La Declaración de Estocolmo proclama que "...La protección y mejoramiento del medio ambiente humano es una cuestión fundamental que afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo económico del mundo entero, un deseo urgente de los pueblos de todo el mundo y un deber de todos los gobiernos...". Esencialmente, consagra diversos principios ambientales entre los cuales merecen mencionarse el principio de libertad, igualdad y disfrute en condiciones de vida adecuadas en un medio ambiente de calidad (principio 1), el de desarrollo sostenible (llamado también sustentable o sostenido, en el principio 8), el de soberanía sobre los recursos naturales y el preventivo (principio 21), y, el de cooperación (principio 24). Tales principios determinaron un cambio en la interpretación y aplicación de las normas ambientales y en la ejecución de la política ambiental.

La Declaración de Estocolmo, a través de sus mandatos axiológicos, fue la génesis en aquella positivización de los derechos ambientales que, como tales, preexistían a cualquier instrumento normativo. En el ámbito internacional, no solo marcó el comienzo de la diplomacia ambiental y de la construcción del andamiaje legal e institucional con el cual la comunidad mundial se ha ido dotando de instrumentos para atender dichos problemas. El concepto de desarrollo sostenible (1987), las cumbres de Río de Janeiro (1992 y 2012), la Cumbre de Johannesburgo (2002), los Objetivos de Desarrollo Sostenible (2015), que de allí partieron, se centraron luego en promover la protección ambiental y el desarrollo económico y social, con la reducción de la pobreza en el centro de muchas discusiones (19).

Se destaca también en el desarrollo de la tutela ambiental, la "Cumbre de Río de Janeiro" (1992) en cuyo marco, reafirmando la Declaración de Estocolmo (1972), se dictó la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, "con el objetivo de establecer una alianza mundial nueva y equitativa mediante la creación de nuevos niveles de cooperación entre los Estados, los sectores claves de las sociedades y las personas, procurando alcanzar acuerdos internacionales en los que se respeten los intereses de todos y se proteja la integridad del sistema ambiental y de desarrollo mundial, reconociendo la naturaleza integral e interdependiente de la Tierra, nuestro hogar". En dicha declaración, se estipularon veintisiete principios rectores, entre ellos: soberanía, desarrollo sostenible, equidad intergeneracional, principio preventivo, principio precautorio, evaluación de impacto ambiental, responsabilidad estatal por daño ambiental, responsabilidad común pero diferenciada, internalización de los costos ambientales, solidaridad, participación ciudadana, cooperación internacional (20).

Con la firme base de principios creada por las dos cumbres mundiales anteriores, en la Cumbre de Johannesburgo (2002) se adoptó la Declaración sobre el desarrollo sostenible, en la que los Estados presentes asumieron expresamente la responsabilidad colectiva de promover y fortalecer, en los planos local, nacional, regional y mundial, el desarrollo económico, el desarrollo social y la protección ambiental, pilares interdependientes y sinérgicos del desarrollo sostenible (21). Refirió sustancialmente a la clase de desarrollo que deben alcanzar tanto las naciones desarrolladas como las que se encuentran en desarrollo, con la marcada incidencia que tienen la pobreza, el consumo excesivo y las formas de vida insostenibles.

En 2012 tuvo lugar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Río +20) en la que se suscribió el documento "El futuro que queremos" (22) con medidas y prácticas para la implementación del desarrollo sostenible. Los representantes reafirmaron el compromiso asumido en Río 1992 "en pro del desarrollo sostenible y de la promoción de un futuro económico, social y ambientalmente sostenible para nuestro planeta y para las generaciones presentes y futuras".

Merece también mención el Acuerdo de Escazú, que a nivel regional es el primer tratado sobre cuestiones ambientales de América Latina y el Caribe. Conforme su texto, los Estados firmantes se obligaron a garantizar el acceso a la información pública, la participación ciudadana y el acceso a la justicia. Reconoce el derecho a un ambiente sano procurando fortalecer la cooperación para la protección de las generaciones presentes y futuras. Dedica especial atención a las personas y grupos en situación de vulnerabilidad y coloca la igualdad en el centro del desarrollo sostenible (23). Este acuerdo tuvo su punto de partida en "Río+20" en cuya oportunidad se acordó que la mejor forma de tratar los problemas ambientales es con la participación de toda la ciudadanía interesada. El texto se adoptó en marzo de 2018 en Escazú, Costa Rica.

Cincuenta años después de aquella cumbre mundial en materia ambiental, en junio de 2022, se celebró la Reunión Internacional en conmemoración a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, bajo el lema "Estocolmo +50: un planeta sano para la prosperidad de todos, nuestra responsabilidad, nuestra oportunidad". En esta ocasión, el objetivo fue acelerar la implementación del Decenio de Acción de las Naciones Unidas para cumplir con los Objetivos de Desarrollo Sostenible, incluida la Agenda 2030, el Acuerdo de París sobre el cambio climático, el marco mundial de biodiversidad posterior a 2020 y alentar la adopción de planes de recuperación verdes posteriores a COVID-19 (24).

 

 II.2. Plano nacional 

La cláusula ambiental incorporada a la Constitución Nacional refleja la influencia de las iniciativas que a nivel internacional tuvieron lugar en foros mundiales (Estocolmo 72' y Río 92', entre otros), donde se manifestó la preocupación por la problemática del medio ambiente a nivel global (25). Cabe destacar asimismo que existieron antecedentes en América hispana, lusitana y el Caribe con motivo de la corriente conocida como "Constitucionalismo Verde" que se inició con la reforma en 1972 de la Constitución Política de Panamá y que se proyectó luego en la región.

El art. 41 de la Constitución Nacional reconoce el derecho de todos los habitantes a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes en forma sustentable; es decir, "sin comprometer las de las generaciones futuras", imponiéndole a su vez al Estado el deber de preservarlo. Esta norma encuentra su principal antecedente en la Constitución de España de 1978 (art. 45) (26) que recoge el derecho a disfrutar del medio ambiente, que también opera como principio, influyendo en la regla de distribución competencial consagrado por nuestra CN. El constituyente de 1994 al incorporar el nuevo artículo 41 asumió la importancia que, desde la perspectiva de la Conferencia de Río, se le otorgó a la función del Derecho como instrumento de los cambios ambientales propiciados por la propia Conferencia, que en el Principio 11 de la Declaración de Río había establecido que "los Estados deberán promulgar leyes eficaces sobre el medio ambiente" (27).

El texto constitucional introduce la expresión "para el desarrollo humano", una verdadera novedad, ya que la Constitución argentina es la primera en el mundo en recoger expresamente este concepto, en consonancia con los informes del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). En efecto, "la introducción de la expresión 'desarrollo humano' plantea un claro pronunciamiento del constituyente en torno a los parámetros que deben ser considerados en la toma de decisiones gubernamentales, cuando están en juego las condiciones para la vida humana en lo que hace a su dignidad, calidad e igualdad. Se trata de un verdadero programa de políticas públicas en el que debe estar presente una nueva noción de equidad en su versión intergeneracional, el que deberá concretarse mediante los institutos desarrollados por la evolución del constitucionalismo en su vertiente social y de pleno reconocimiento a los derechos de incidencia colectiva" (28).

Se reconoció el derecho ambiental vinculándolo con la salud al decir "ambiente sano". A criterio del constituyente el concepto resultaba particularmente amplio y no se limita "al derecho a la preservación y no contaminación de los elementos básicos para el desarrollo de la vida humana sino que incluye, además, el deber que aun los ámbitos construidos por el hombre deben reunir a tal efecto ciertos requisitos mínimos de bienestar" (29).

A su vez, refiere a las "generaciones futuras", lo que es reproducido expresamente en los principios generales de política ambiental de la LGA. "La mención contenida en el texto a las 'generaciones futuras' posee sin duda especial trascendencia, ya que se trata de un derecho intergeneracional caracterizado como de 'cuarta generación', que participa de una constelación de derechos de sujeto colectivo, entre los que pueden incluirse, entre otros, al goce de los adelantos científicos y tecnológicos de la humanidad, a la paz, al desarrollo y a un medio ambiente adecuado para una armónica relación del hombre con la naturaleza [...] puede objetarse el empleo del vocablo generación ya que induce la idea de relevo siendo que los derechos humanos siempre son complementarios y no excluyentes. De este modo, cobra carta de ciudadanía un nuevo sujeto de carácter plural las generaciones futuras, cuya tutela constituye un deber imperativo, una verdadera hipoteca moral que nos obliga hacia las generaciones venideras teniendo en cuenta su ajenidad respecto del desmedro ocasionado al planeta" (30).

Con la incorporación de la noción de desarrollo sostenible, el artículo 41 de la Constitución Nacional fija un objetivo en el tiempo y "ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada", ya que si bien la Constitución "habla de actividad productiva, en realidad se apunta a un tipo de modelo de desarrollo que haga viable la vida en el planeta en el presente y en el futuro" (31). La Constitución programa así un derecho de incidencia colectiva no solo en función del presente, sino dirigido a proteger el futuro. Se impide así "hipotecar a favor del presente, y con inequívoco perjuicio de quienes vivirán en el futuro, sus posibilidades y calidad de vida" y se establece, "en forma inequívoca, un fuerte postulado de la ética de la seguridad intergeneracional" (32).

Otra particularidad relevante de la cláusula ambiental constitucional es la inclusión expresa del daño ambiental, y la obligación de su recomposición, lo cual se ve luego expresamente reglamentado en la LGA. "El daño ambiental se relaciona con el principio organizativo del sistema ambiental y existe cuando esa afectación es apta para impactar sobre la vida humana. Por tanto, no puede identificarse el daño ambiental con cualquier lesión a un recurso ambiental [...] es daño ambiental toda disfunción ambiental que se traduce en una lesión o menoscabo al derecho colectivo a que no se altere en modo perjudicial la calidad de vida o el equilibrio ambiental" (33).

Es importante mencionar que con la incorporación del art. 41 a nuestra Constitución queda configurado un nuevo reparto de competencias entre el estado nacional y las provincias, siendo la Nación la que debe dictar las leyes que contengan los presupuestos mínimos de protección ambiental, mientras que las provincias deberán sancionar las normas que consideren necesarias para complementarlas. "A partir de ello, es que se ha decidido que en materia ambiental sea delegada la competencia al gobierno federal pero solo en lo que hace a los presupuestos mínimos de protección, fijando un piso que nunca podrá ser perforado, y otorgando a las provincias todas las atribuciones necesarias para que, según su realidad y localización en su ámbito geográfico, puedan complementar, extender y/o elevar ese estándar esencial establecido por la CN" (34).

Por último, cabe resaltar que la reforma de 1994 proclamó al ambiente como un derecho-deber en tanto se advierte que todos los habitantes "tienen el deber de preservarlo. Se debe actuar cuidando y preservando el medio ambiente, con vocación de futuridad y teniendo en cuenta a las generaciones futuras. Explica Bibiloni que "si entendemos al Derecho Ambiental como prerrogativa a usufructuar los elementos que integran el entorno humano, a gozar de los placeres y beneficios que ellos generosamente nos brindan, recordemos que son bienes de pago anticipado, a los que solo accedemos cumpliendo primero nuestros propios deberes, y en esa misma medida" (35)

Este somero desglose de los términos del artículo constitucional permite advertir cómo en esos pocos renglones se condensaron en el plano nacional los principios internacionales de Estocolmo y de Río que más tarde se desarrollaron expresamente en la Ley General del Ambiente 25.675 del año 2002. Otras leyes sancionadas en el orden nacional con el objetivo común de velar por la protección del medio ambiente son la Ley de Gestión Integral de Residuos Industriales y de Actividades de Servicios (ley 25.612), el Régimen de Gestión Ambiental de Aguas (ley 25.688), el Régimen de Libre Acceso a la Información Pública Ambiental (ley 25.831), la Ley de Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos (ley 26.331) y el Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial (ley 26.639). Asimismo, el Congreso a través de la ley nacional 27.566 ratificó el Acuerdo de Escazú, de modo tal que resulta obligatorio en Argentina. A través de él, se propende a fortalecer los derechos de la ciudadanía en asuntos ambientales, se refuerza la democracia ambiental y se compromete la responsabilidad internacional del Estado argentino frente a eventuales incumplimientos.

 

III. Los principios de la Ley General del Ambiente y las decisiones judiciales

La Ley General del Ambiente establece los presupuestos mínimos generales para el logro de una gestión sustentable y adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sostenible. Establece también un marco general sobre información y participación en asuntos ambientales, la responsabilidad por daño ambiental y la educación ambiental.

La nueva distribución de competencia legislativa entre la Nación y las provincias (arts. 75 inc. 12 y 121 CN), se orienta a lograr una más equilibrada y homogénea tutela ambiental en las distintas provincias argentinas a partir de la determinación de niveles mínimos de protección uniforme o común en todo el territorio, a lo que contribuye la política ambiental de concertación prevista en la LGA (36). Es pertinente remarcar que la LGA prolongó el soporte de la CN en el ámbito inmediato de las leyes inferiores. En esa línea, la CSJN dijo reiteradas veces que la Ley 25.675 contiene normas sustantivas y procesales, junto con "principios ordenatorios" de derecho ambiental, como si fuera el "largo brazo" de la propia Carta Magna (37).

Vale la pena destacar que la LGA contiene los fines o metas de la especialidad o valores jurídicos —previstos en su art. 2º (38)— y principios jurídicos (arts. 4º y 5º), que constituyen la base misma de la disciplina. El art. 2º del Código Civil y Comercial dispone que "la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta los principios y los valores jurídicos". A fin de evidenciar la función esencial y configurativa de los principios de derecho ambiental es pertinente detenerse en cada uno de ellos y en la interpretación que han alcanzado en las decisiones de los Tribunales del país.

 

 III.1. El principio de prevención 

Puede decirse sin temor a equivocaciones que el principio de prevención ambiental se erige como uno de los aspectos más importantes, sino el más importante de los deberes reconocidos por nuestro ordenamiento jurisdiccional en materia ambiental. El bien jurídico ambiental protegido es un bien sensiblemente agotable, de manera tal que la prevención es la primera forma que asume la protección del ambiente en la terminología de la manda constitucional (39). Este rasgo se expresa a través de la prioridad asignada por los arts. 41 CN y 28 y 30 de la LGA a la prevención y a la recomposición del ambiente dañado, resultando la indemnización siempre subsidiaria para aquellos casos que no fuere técnicamente posible la recomposición (40).

Este principio encuentra sus raíces normativas en el art. 2 de la Declaración de Estocolmo, que expresa: "Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación y ordenación, según convenga". El art. 9º de la Declaración de Nairobi (1928), expresa: "Es preferible prevenir los daños al ambiente que acometer después la engorrosa y cara labor de repararlos. Entre las medidas preventivas debe figurar la planificación adecuada de todas las actitudes que influyen sobre el medio ambiente. Es asimismo importante, mediante la información, la educación y la capacitación, aumentar la comprensión pública y política de la importancia del medio ambiente". Asimismo, el principio 17 de la Declaración de Río, prevé que "Deberá emprenderse una evaluación del impacto ambiental, en calidad de instrumento nacional, respecto de cualquier actividad propuesta que probablemente haya de producir un impacto negativo considerable en el medio ambiente y que esté sujeta a la decisión de una autoridad nacional competente".

Representa una prolongación del mandato constitucional de "preservar el ambiente", contenido en el art. 41 de la Carta Magna. Queda evidenciada la positivización de aquel derecho-deber preexistente que, como se dijo, fue receptado en Estocolmo, reproducido en Río, tomado por la CN argentina y, finalmente, plasmado en la LGA de la siguiente manera: "[l]as causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir".

Lo esencial en la materia es la prevención del daño ambiental, es decir, la intervención antes de que se produzca el menoscabo. A su vez, su producción provoca la activación de otro de los principios de la LGA, entre ellos, el de la responsabilidad y recomposición por el daño ambiental. Con cita de Demetrio Loperena Rota, Esaín explica que "la prevención, al contrario que la precaución, se proyecta sobre consecuencias perjudiciales ciertas de algunas actividades. El tratar de evitarlas con anticipación es una exigencia de la racionalidad" (41). La prevención se desarrolla en un ámbito de incertidumbre acerca de si el daño va a producirse en un caso concreto, pero no existen dudas científicas sobre la peligrosidad de la cosa o actividad, es decir, sobre si existe el riesgo de que un determinado daño pueda o no tener lugar (42).

En el caso "Mendoza" por la contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo, la CSJN en el considerando 15 de su resolución del 8 de julio de 2008 (43), dijo que "la recomposición y prevención de daños al ambiente obliga al dictado de decisiones urgentes, definitivas y eficaces. De acuerdo con este principio, la presente sentencia resuelve de modo definitivo la específica pretensión sobre recomposición y prevención que ha tramitado por medio de este proceso urgente y autónomo. El objeto decisorio se orienta hacia el futuro y fija los criterios generales para que se cumpla efectivamente con la finalidad indicada, pero respetando el modo en que se concreta, lo que corresponde al ámbito de discrecionalidad de la administración". Antes, en la sentencia de apertura en competencia originaria del 20/06/2006 (fallos: 326:2316) había dicho que "la tutela del ambiente importa el cumplimiento de los deberes que cada uno de los ciudadanos tienen respecto del cuidado de los ríos, de la diversidad de la flora y la fauna, de los suelos colindantes, de la atmósfera. Estos deberes son el correlato que esos mismos ciudadanos tienen a disfrutar de un ambiente sano, para sí y para las generaciones futuras, porque el daño que un individuo causa al bien colectivo se lo está causando a sí mismo. La mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos esos mandatos constitucionales".

"Mendoza" reflejó el rol activo del Tribunal, mostró a la sociedad argentina como una Corte "verde" abiertamente comprometida con la tutela de un bien que presenta una trascendente dimensión social, toda vez que ejercitó con firmeza facultades ordenatorias, instructorias y probatorias, adoptando, con fuerte finalidad preventiva, decisiones urgentes y da relevancia a la participación ciudadana en todo el proceso a través de la implementación de audiencias públicas (44).

Este camino comenzó muchos años antes en la primera instancia de un Juzgado Contencioso Administrativo Federal en el caso "Kattan" (45), en el que el juez Garzón Funes señaló: "Considero que el derecho de todo habitante a que no modifiquen su hábitat constituye —ya lo adelanté— un derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo, defender su 'habitat' constituye —a mi ver— una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar defensas. Si se altera el aire que se respira, el agua que se bebe o la comida que se ingiere, el afectado directo es cada uno de los potenciales perjudicados. Si la biósfera se modifica, cada persona verá alterada su forma de vivir, su existencia estará amenazada o reducida; no se trata de necesidades o conveniencias públicas, se trata de cada vida afectada y de quienes dependen de esta persona". Tal como explica Esaín, la sentencia aplica la idea de prevención especialmente cuando exige al amparista solamente a intimar a la contraparte a presentar EIA (evaluación de impacto ambiental) y en el caso de que aquella no lo presente ya se habrá probado el agravio a la norma constitucional por violación de la prevención ambiental. Esta condición se desprendía en aquel entonces de los principios fundamentales de la Constitución y del Preámbulo, anticipándose la resolución a la reforma y a las normas que luego de ella reconocerían el derecho a vivir en un ambiente sano (46).

En el marco de la CN reformada, se dictó un pronunciamiento que siguió la misma línea de "Kattan", pero con aquellos principios constitucionalizados. La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata en autos "Fundación Fauna Marina Argentina vs. Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires s/Amparo, anuló la autorización de capturas de toninas por carecer el amparo de previo estudio de factibilidad ambiental. Aquí la obligación surge ya del texto normativo de la Constitución, de modo que no se puede obviar el requisito (47).

Como se advierte, existe una estrecha vinculación del principio de prevención con la evaluación de impacto ambiental, herramienta clave de la política ambiental expresada normativamente en el art. 11 de la LGA (48). El procedimiento administrativo de evaluación de impacto ambiental es el procedimiento por el cual se identifican, predicen, interpretan, evalúan y comunican los impactos de una acción, actividad, proyecto, obra o emprendimiento, que tiene como fin evitar y prevenir afectaciones negativas al ambiente y a las personas, y concluye en un acto administrativo, al que se suele denominar 'declaración de impacto ambiental' (DIA), en el que el poder público aprueba o rechaza un proyecto, emprendimiento o actividad (49).

En este orden de ideas, la Corte Suprema se ha pronunciado sobre la importancia y los alcances de la evaluación de impacto ambiental, sobre todo en materia de prevención de daños futuros, en un contexto normativo expreso (LGA). En el fallo "Martínez", en el marco de un amparo contra explotaciones mineras en la provincia de Catamarca por vicios en la declaración de impacto ambiental, el Máximo Tribunal hace lugar al planteo. Sostuvo que "en cuestiones de medio ambiente, cuando se persigue la tutela del bien colectivo, tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro. En ese sentido, la realización de un estudio de impacto ambiental previo al inicio de las actividades no significa una decisión prohibitiva del emprendimiento en cuestión, sino antes bien una instancia de análisis reflexivo, realizado sobre bases científicas y con participación ciudadana" (50).

Señala Leandro Safi que en "Martínez" la Corte Suprema "reafirma el rol esencial del amparo para la atención del conflicto ambiental, enfatizando la necesidad de utilizar las vías más expeditivas frente a la naturaleza fundamental de los bienes en juego (cons. 7º), así como la urgencia y prevención que exigen esta clase de derechos (cons. 9º). Pero tal reconocimiento no la lleva a postular la desnaturalización de la vía sumarísima del amparo, ni a liberar a este proceso de sus recaudos clásicos de procedencia, aclarándose que el criterio amplio que se postula respecto de esta vía lo es '...sin trascender el límite de su propia lógica...' de funcionamiento (cons. 7º), aspecto que conlleva a reivindicar la necesidad de enjuiciar un conflicto sencillo, que evidencie ilegitimidad manifiesta y no requiera mayor debate y prueba (art. 43 CN)" (51).

Asimismo, en el caso "Mamani", en relación a bosques nativos de Jujuy, determinó que una aprobación condicionada de la obra con "sugerencias o recomendaciones" no cumple con los presupuestos de la LGA, la CSJN señaló que: "esta Corte ha establecido, en oportunidad de fallar el caso "Mendoza" (Fallos: 329:2316), que en cuestiones de medio ambiente, cuando se persigue la tutela del bien colectivo, tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro. Para ello, como se sostuvo en "Martínez" (arg. Fallos: 339: 201) cobra especial relevancia la realización de un estudio de impacto ambiental previo al inicio de las actividades, que no significa una decisión prohibitiva, sino antes bien una instancia de análisis reflexivo, realizado sobre bases científicas y con participación Ciudadana. En efecto, los estudios de evaluación de impacto ambiental y su aprobación deben ser previos a la ejecución de la obra o actividad, al tiempo que no se admite que la autorización estatal se expida en forma condicionada (ley 26.331, artículos 18, 22 y ss.; ley 25.675, artículos 11 y 12)" (52). Así, la limitación basada en la lesión ambiental es un límite externo, que destruye la presunción de legitimidad de la apropiación del recurso ambiental común; por tanto, el emprendedor de una actividad potencialmente lesiva del ambiente, tiene la carga de demostrar que no lo es (53).

En los autos "Cruz Felipa y otros c/Minera Alumbrera Limited y otro s/sumarísimo", relativos al pedido de suspensión de la actividad minera llevada a cabo en los yacimientos "Bajo de la Alumbrera" y "Bajo el Durazno" (Andalgalá - Catamarca), en sentencia del 23/02/2016 la Corte expresó: "...en primer término, cabe recordar que las resoluciones que se refieren a medidas cautelares, ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan al otorgamiento del recurso extraordinario ya que no revisten —como regla— el carácter de sentencias definitivas, principio que —en casos como el presente— admite excepción cuando la medida dispuesta es susceptible de producir un agravio al medio ambiente que, por su magnitud y circunstancias de hecho, puede ser de tardía, insuficiente o imposible reparación ulterior. En ese sentido, no puede dejar de señalarse que en el particular ámbito de las demandas encuadradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente la interpretación de la doctrina precedentemente enunciada debe efectuarse desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente, pues el art. 4º de esa Ley introduce en la materia los principios de prevención del daño ambiental y de precaución ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisibles". Se advierte así, una vez más, que los principios ambientales brindan suficiente fundamentación a una decisión judicial que se pronuncia favorablemente respecto de una cautelar, y queda plasmado, también, el rol activo, constitucional y convencional del juez en materia ambiental.

El principio preventivo y a su par el precautorio, obligan al operador jurídico metodológicamente a priorizar el análisis en la etapa previa al daño, operando sobre las causas y las fuentes de los problemas ambientales, tratando de impedir la consumación del daño ambiental (54). Ambos principios integran centralmente la política ambiental de nuestro país (55).

Un peldaño más en el recorrido ascendente iniciado con la Declaración de Estocolmo, seguida por Río, y luego la CN y la LGA, lo constituye el art 240 del Código Civil y Comercial, que establece límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes disponibles, que "debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva", "no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas, de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial". Se evidencia la importancia de la prevención como primera medida, primera acción, y presupuesto primigenio de la protección ambiental. Así, la CSJN al definir su competencia en "Mendoza" sostuvo que "La presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo. En tal sentido tiene prioridad absoluta la prevención del daño futuro, ya que según se alega en el presente se trata de actos continuados que seguirán produciendo contaminación. En segundo lugar, debe perseguirse la recomposición de la polución ambiental ya causada conforme a los mecanismos que la ley prevé, y finalmente, para el supuesto de daños irreversibles, el resarcimiento" (56).

No debe perderse de vista que el proceso ambiental se caracteriza, entre otras cosas, porque demanda de un perfil del juez/a diferente. El esquema clásico jurisdiccional concebía la figura del juez/a como un ser neutral, pasivo, quieto, que no constituía más que la "boca de la ley", al decir de Montesquieu (57). En nuestros días claramente se reclama de jueces/zas movilizados, sensibles al reclamo social y, por ende, muy activos durante todo el trámite del proceso, especialmente en la etapa probatoria. Se requiere, entonces, "jueces de acompañamiento y de protección" (58). Este rol se potencia porque el derecho ambiental es esencialmente preventivo. En consecuencia los jueces tienen un papel protagónico, tendiente a buscar la verdad real, basado en una fuerte actividad, dirigida a evitar que el daño anunciado por el riesgo se vuelva real o, de no ser posible, a neutralizar las consecuencias perjudiciales que su aparición sea susceptible de ocasionar (59). El ambiente de algún modo perjudicado no admite una completa reparación, procediendo la indemnización solo cuando esa fase hubiere fracasado, motivo por el cual la función de evitación es el objetivo prioritario y esencial. Lo primero y más idóneo es la prevención del daño al medio ambiente para evitar su consumación, máxime teniendo en cuenta que se trata de un bien no monetizable, es decir, no traducible en indemnizaciones y difícil de volver al estado anterior del daño (60).

En el sentido expuesto, cabe mencionar que la Ley General del Ambiente autoriza al juez/a "disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso a fin de proteger efectivamente el interés general" (art. 32), evidenciando una disponibilidad del material fáctico que lo diferencia del fuero civil clásico. También lo habilita a decretar en cualquier estado del proceso medidas cautelares o medidas urgentes, oficiosamente o a pedido de parte, y aun sin audiencia de la parte contraria (art. 32 in fine), con lo cual puede dar despacho a medidas autosatisfactivas y al inusual despacho de medidas cautelares oficiosas. Reviste singular importancia la previsión del art. 32, cuando en la parte final de su primer párrafo prevé que "en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes" (extra petita), lo que determina que el principio constitucional de congruencia podrá, en algunos casos, ceder en un proceso colectivo ambiental, cuando ello permita evitar un daño al ambiente en cuya preservación está comprometido el interés general de la sociedad. Asimismo, se establece que "la sentencia hará cosa juzgada y tendrá efectos erga omnes a excepción de que la acción sea rechazada aunque sea parcialmente por cuestiones probatorias (art. 33 in fine) (61).

 

 III.2. El principio de sustentabilidad 

El principio de desarrollo sostenible encuentra respaldo firme en el Informe Brundtland (1987) (62) aprobado por las Naciones Unidas en 1998, que refiere a un desarrollo que satisface las necesidades del presente, especialmente aquellas esenciales de las poblaciones pobres del mundo, sin comprometer la capacidad de las futuras generaciones de satisfacer las suyas. Se materializa la preocupación tuitiva relativa a las limitaciones en la capacidad del medio ambiente para satisfacer las necesidades del presente y del futuro.

Ya en la declaración de Estocolmo pueden encontrarse claras referencias a este principio, en su postulado 8 que expresa que "el desarrollo económico y social es indispensable para asegurar al hombre un ambiente de vida y trabajo favorable y crear en la Tierra las condiciones necesarias para mejorar la calidad de vida" y el postulado 13, que dice: "A fin de lograr una más racional ordenación de los recursos y mejorar así las condiciones ambientales, los Estados deberían adoptar un enfoque integrado y coordinado de la planificación de su desarrollo de modo que quede asegurada la compatibilidad del desarrollo con la necesidad de proteger y mejorar el medio humano en beneficio de su población".

La sustentabilidad fue también consagrada en sendas disposiciones de la Declaración de Río, en tanto expresan que: "El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras" (ppio. 3), "A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podrá considerarse en forma aislada" (ppio. 4), "Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo" (ppio. 5), "Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas" (ppio. 8), y "Los Estados deberían cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de lograr el desarrollo sostenible, aumentando el saber científico mediante el intercambio de conocimientos científicos y tecnológicos, e intensificando el desarrollo, la adaptación, la difusión y la transferencia de tecnologías, entre estas, tecnologías nuevas e innovadoras" (ppio. 9).

Cabe mencionarse también la Convención de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (Protocolo de Kyoto de 1997) que dispone la reducción en la emisión de gases de efecto invernadero como una manera de evitar los cambios climáticos y promover el desarrollo sostenible de las actividades agrícolas (art. 2º); y el Tratado de la Constitución de la Nación Europea (Roma 2004) que expresa: "...en las políticas de la Unión se integrarán y garantizarán conforme al principio de desarrollo sostenible, un nivel elevado de protección del medio ambiente y de su calidad" (art. II, 97) (63). El art. 41 CN lo reproduce expresamente cuando refiere al derecho a un ambiente "apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras". A partir de la reforma de 1994 "hay un nuevo sujeto de derecho colectivo protegido: las generaciones futuras" (64).

La previsión constitucional fue más tarde proyectada en la LGA cuando expresa que: "El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras".

El principio de sustentabilidad es un límite externo al ejercicio de la actividad. "Mientras que la exigencia de un estudio de impacto ambiental se relaciona con el momento previo, con las externalidades probables de una actividad también probable o a realizar, la sustentabilidad se vincula con el ejercicio del derecho a la actividad, una vez aprobado este" (65). El desarrollo sustentable, entonces, impone prever ese límite externo al ejercicio de los derechos individuales impuestos a favor de la comunidad presente y futura. Quien pretenda realizar una actividad industrial con los recursos naturales que tenga hoy a disposición, debe demostrar previamente que no afectará el derecho común a la sustentabilidad futura. El concepto implica, según la Declaración de Johannesburgo de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible del 2002 (Río +10), conjugar los tres pilares o dimensiones inseparables del derecho ambiental: la preservación ambiental, el desarrollo económico y el progreso social.

No puede soslayarse la estrecha relación que guarda este principio con la dimensión de género. En este marco, se destaca el principio nº 20 de la Cumbre de Río, que dispone que "[l]as mujeres desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo. Es, por tanto, imprescindible contar con su plena participación para lograr el desarrollo sostenible". En línea, cabe recordar la Recomendación General No. 37 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer: "las mujeres, las niñas, los hombres y los niños se ven afectados de manera diferente por el cambio climático y los desastres, y muchas mujeres y niñas se enfrentan a mayores riesgos, problemas y repercusiones. Las situaciones de crisis agrandan las desigualdades de género ya existentes y agravan las formas interrelacionadas de discriminación, especialmente contra las mujeres que viven en la pobreza, las mujeres indígenas, las mujeres pertenecientes a grupos minoritarios étnicos, raciales, religiosos y sexuales, las mujeres con discapacidad, las refugiadas y las solicitantes de asilo, las desplazadas internas, las apátridas y las migrantes, las mujeres de las zonas rurales, las mujeres solteras, las adolescentes y las mujeres de más edad, que a menudo padecen las consecuencias de manera desproporcionada en comparación con los hombres u otras mujeres" (66).

Cabe tener en cuenta que, a nivel mundial, las mujeres y las niñas juegan un rol fundamental en materia de sustentabilidad y recursos naturales: son "responsables de la mitad de la producción mundial de alimentos" y en la mayoría de los países del Sur global "las mujeres producen entre el 40% y 80% de los alimentos [...] son responsables de recolectar agua en casi dos tercios de los hogares en los países y poseen un conocimiento vital de los sistemas de agua locales y las prácticas de administración" (67). En efecto, tal como sostiene la organización "ONU Mujeres", que en el Día Internacional de la Mujer 2022 adoptó el lema Igualdad de género hoy para un mañana sostenible, "las mujeres son líderes eficaces y poderosas que impulsan el cambio para lograr la mitigación y la adaptación climáticas. Se implican en iniciativas sostenibles en todo el mundo y su participación y liderazgo generan una acción por el clima más eficaz. Para lograr el desarrollo sostenible y una mayor igualdad de género es esencial seguir explorando las oportunidades, así como las limitaciones, para permitir que las mujeres y las niñas tengan voz y participen en pie de igualdad en la toma de decisiones relacionadas con el cambio climático. Sin igualdad de género hoy, el futuro sostenible e igualitario seguirá estando fuera de nuestro alcance" (68).

Cafferatta con cita de Bustamante Alsina, explica que el desarrollo sustentable es la unión o el lazo entre el medio y el desarrollo, cuya finalidad es buscar un nuevo modo de desarrollo basándose en la sana utilización de los recursos para la satisfacción de las necesidades actuales y futuras de la sociedad. Señala que la sustentabilidad es requerida en cuatro áreas: a) área ecológica, lo que conlleva mantener los procesos ecológicos que posibiliten la capacidad de renovación de plantas, animales, suelos y aguas; mantener la diversidad biológica y su capacidad de regeneración; b) área social, que permita igualdad de oportunidades para la renovación social; asegurar la satisfacción adecuada en las necesidades de vivienda, salud y alimentación; participación ciudadana en la tarea de decisión y en la gestión ambiental; c) área cultural, que preserva la identidad cultural básica y reafirma las formas de relación entre el hombre y su medio; d) área económica, eficiencia, que implica internalización de costos ambientales; consideración de todos los valores de los recursos presentes, de oportunidad, potenciales, incluso culturales no relacionados con el uso; equidad dentro de la generación actual y respeto de las generaciones futuras (69).

Así las cosas, es imperioso reparar en la irreversibilidad muchas veces de las consecuencias dañosas para el ambiente resultantes de las acciones que hacen al desarrollo. Debe trabajarse siempre teniendo presente la variable ambiental, es decir, la prevención de aquellos efectos no queridos de esas acciones.

Ha señalado la CSJN, en el conflicto de derivación de aguas entre Buenos Aires y Santa Fe, que "la comprensión completa del conflicto relativo a la Laguna 'La Picasa', exige una consideración de intereses que exceden el marco de la cuestión debatida en el sub judice, y demanda superar una dimensión bilateral para tener una visión policéntrica pues requiere de conductas que superan tanto los intereses personales, como los provinciales, en tanto, entre otros, hay que tener en cuenta diversos aspectos económicos, sociales, políticos, y de ingeniería (art. 10, ley 25.675), que hacen a la sustentabilidad y funcionalidad del ecosistema (art. 240, Cód. Civ. y Com. de la Nación)" (70).

Se ha dicho con relación a este principio que el mero crecimiento económico no implica desarrollo en tanto y en cuanto no integre las variables social y ambiental. El Máximo Tribunal nacional dijo: "Si la acción de amparo ambiental promovida está destinada a impedir el comienzo de la construcción de dos represas localizadas en la provincia demandada, e involucra trabajos de una magnitud considerable, con gran potencialidad para modificar el ecosistema de toda la zona, se requiere medir adecuadamente sus consecuencias teniendo en cuenta las alteraciones que puedan producir tanto en el agua, en la flora, en la fauna, en el paisaje, como en la salud de la población actual y de las generaciones futuras, por lo que se hace necesario asegurar la sustentabilidad del desarrollo que se emprende y en consecuencia, el ejercicio del control encomendado a la justicia sobre las actividades de los otros poderes del Estado" (71).

 

 III.3. El principio de equidad intergeneracional 

Este principio se plasma en el art. 4 de la LGA de la siguiente manera: "Los responsables de la protección ambiental deberán velar por el uso y goce apropiado del ambiente por parte de las generaciones presentes y futuras".

En el ámbito internacional este principio encuentra sus raíces en el Principio 1 de la Declaración de Estocolmo de 1972, cuando expresa que "el hombre tiene el derecho fundamental (...) al disfrute de condiciones de vida adecuada en un medio de Caridad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones futuras" y el principio 2 cuando expresa que "Los recursos naturales de la tierra (...) deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación según convenga". Ello fue luego reiterado en Río (1992) en el principio 3: "el desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones futuras".

Cabe mencionar también las raíces constitucionales de este principio, ya que el art. 41 de la CN dispone expresamente, lo mismo que para el principio de sustentabilidad, que "todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras".

Este principio reviste real importancia y urgencia, ya que "el conflicto entre generaciones es cada vez más evidente. Las personas que son adultas en la primera mitad del siglo XXI están adoptando decisiones que impactarán seriamente en el modo de vida de quienes vivan en la segunda mitad del siglo o en el siguiente. Es altamente probable que estos últimos no puedan disfrutar de numerosos recursos, que se agotarán, o contemplar paisajes de los que hoy disfrutamos" (72). Al obligar a tener en cuenta las generaciones futuras, se establece un estándar estratégico, una obligación de medir los tiempos más lejanos, una previsibilidad mediata que modifica sustancialmente la valoración de las conductas; no se puede comprometer el interés de las generaciones futuras, lo que lleva a una acción colectiva intergeneracional (73).

Cafferatta acompaña el pensamiento de Morello cuando entiende que el derecho ambiental, por su carácter intergeneracional, conlleva un deber exigible de preservación de los recursos naturales, una suerte de "estipulación a favor de un tercero, o una hipoteca moral que grava a las generaciones presentes, constituida en favor de un grupo colectivo igualmente protegido: las generaciones futuras. Supone que debemos entregar a las generaciones venideras un mundo que desde la estabilidad ambiental les brinde las mismas oportunidades de desarrollo que tuvimos nosotros" (74).

Dice el papa Francisco en su Encíclica Laudato Si': El cuidado de nuestra casa común, del 24 de mayo de 2015, que "la noción de bien común incorpora también a las generaciones futuras, ya no puede hablarse de desarrollo sostenible sin una solidaridad intergeneracional. Cuando pensamos en la situación en que se deja el planeta a las generaciones futuras, entramos en otra lógica, la del don gratuito que recibimos y comunicamos. Si la tierra nos es donada, ya no podemos pensar solo desde un criterio utilitarista de eficiencia y productividad para el beneficio individual. No estamos hablando de una actitud opcional, sino de una cuestión básica de justicia, ya que la tierra que recibimos pertenece también a los que vendrán" (75).

La problemática central de esta cuestión reside en que las políticas públicas no tienen en cuenta una perspectiva de mediano y largo plazo, y las generaciones futuras no están presentes para defenderse de las conductas actuales que los van a perjudicar. Ello así, resulta muy importante dar una legitimación a las generaciones futuras en los procesos judiciales e incorporar la visión de largo plazo en las decisiones (76). Lo cierto es que los niños y niñas de hoy serán los hombres y mujeres que mañana deberán velar por la protección de nuestro planeta, y entre las principales herramientas que debe brindárseles se encuentran la educación y el acceso a información en materia ambiental.

Al respecto, en el orden internacional son varias las disposiciones normativas que establecen el derecho a la información y participación en la toma de decisiones ambientales, entre ellas, la Cumbre de Río (cnf. principios no. 10 y 19) y el Acuerdo de Escazú (cnf. artículos 5, 6 y 7). En el orden nacional, la LGA prevé en su art. 14 que "[l]a educación ambiental constituye el instrumento básico para generar en los ciudadanos, valores, comportamientos y actitudes que sean acordes, con un ambiente equilibrado, propendan a la preservación de los recursos naturales y su utilización sostenible, y mejoren la calidad de vida de la población". En su art. 19, prevé que "Toda persona tiene derecho a ser consultada y a opinar en procedimientos administrativos que se relacionen con la preservación y la protección del ambiente, que sean de incidencia general o particular, y de alcance general", y en el art. 21, expresa: "La participación ciudadana deberá asegurarse, principalmente, en los procedimientos de evaluación de impacto ambiental y en los planes y programas de ordenamiento ambiental del territorio, en particular, en las etapas de planificación y evaluación de resultados".

Cabe mencionar la ley 27.621 (Ley para la implementación de la educación ambiental integral), que tiene por objetivo la formación ciudadana en conciencia ambiental y la defensa de la sustentabilidad como proyecto social, junto con la igualdad de género, protección de la salud, la democracia participativa y respeto por la diversidad cultural. En su artículo 6, este cuerpo normativo expresamente establece un Compromiso Ambiental Intergeneracional: "Establécese que con motivo de celebrarse cada año el Día Mundial del Ambiente y con el propósito de afianzar el compromiso con el ambiente en toda la sociedad, cada jurisdicción deberá promover una acción comunitaria en la que se fomente el 'Compromiso Ambiental Intergeneracional' en el cual, en diferentes ámbitos de la sociedad, niños y niñas, jóvenes, personas adultas mayores, funcionarios y funcionarias de gobierno, atendiendo a la efectiva participación de pueblos indígenas, tengan la oportunidad de establecer un pacto de responsabilidad con el ambiente y las generaciones sucesivas. Cada jurisdicción dispondrá la modalidad de implementación en la agenda educativa de al menos una jornada o espacio de mejora institucional dedicada a la educación ambiental y dará debida difusión sobre la actividad, sus participantes, así como la entrega de las correspondientes menciones por la participación".

Retomando lo específico de la equidad intergeneracional, Morello explica que, siguiendo una clasificación de las Naciones Unidas que distingue en generaciones de derecho, se distingue: primera generación, dentro de los cuales considera los derechos civiles y políticos, nacidos a la luz de la Revolución Francesa, la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 1789 y de los códigos decimonónicos; segunda generación, en cuya categoría encuadra los derechos económicos y sociales, con antecedentes en la Constitución mexicana de 1917, Constitución alemana de 1919, fortalecidos por el movimiento de Constitucionalismo Social de los años '40; y los derechos de tercera generación, basados en la paz, la solidaridad, la cooperación, la preservación del medio ambiente, y el desarrollo. Señala que el derecho ambiental se inscribe dentro de los llamados derechos de tercera generación pero, se postula, encierran derechos de cuarta generación, por su carácter intergeneracional, que conlleva un deber exigible: de conservación o preservación de los recursos naturales, estipulación a favor de un tercero, constituida por un grupo igualmente protegido: las generaciones futuras (77).

Por su parte, la CSJN dijo en la causa "Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Provincia de Santa Cruz "que las represas mencionadas significan un importante beneficio para el desarrollo de la región en la que están planificadas, pero es necesario asegurar que se haya evaluado de modo serio, científico y participativo su impacto ambiental; que esa necesidad surge, porque se trata de obras de una magnitud considerable, con un gran potencial para modificar el ecosistema de toda la zona y esas consecuencias deben ser adecuadamente medidas teniendo en cuenta las alteraciones que puedan producir tanto en el agua, en la flora, en la fauna, en el paisaje, como en la salud de la población actual y de las generaciones futuras" (78).

Ha dicho, de igual modo en los autos "Provincia de La Pampa c. Provincia de Mendoza s/uso de aguas", conflicto del Río Atuel, que "la solución de este conflicto que, por otra parte, es cada vez más frecuente en el mundo actual y lo será en el futuro, requiere conductas que exceden tanto los intereses personales, como los provinciales. También hay que tener en cuenta que la cantidad de agua debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial, para que mantenga su sustentabilidad. Asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente" (79).

En este punto, resulta pertinente la mención de un caso que presenta un ribete particular en cuanto a la legitimación activa, en estrecha vinculación con el principio en análisis. La CSJN, en el caso "Asociación Civil por la Justicia Ambiental", sostuvo que "la presente acción de amparo colectivo ambiental reviste una singularidad, desde el punto de vista de la legitimación activa de obrar, en cuanto está iniciada por un grupo de niños y niñas de la ciudad de Rosario —representados por sus padres y madres— y la Asociación Civil por la Justicia Ambiental y la Asociación Foro Ecologista de Paraná, dos entidades ambientalistas de Entre Ríos" (80). Se habla de una legitimación infantil y juvenil, o al menos la falta de objeción al respecto, en una suerte de legitimación intergeneracional que permita que niños y niñas defiendan un ecosistema "que apenas han comenzado a explorar y tienen derecho a conservarlo para disfrutarlo plenamente cuando se conviertan en adultos" (81).

Ciertamente, el principio de equidad intergeneracional implica un cambio en la lógica jurídica clásica y una mutación axiológica del punto de vista del derecho en general (82). Cualquier decisión judicial que se pronuncie en este tipo de causas tendrá que ser respetuosa del paradigma del desarrollo sostenible o sustentable y, por tanto, ponderar los principios de equidad intra e intergeneracional (83). "El objetivo es armonizar adecuadamente la necesidad del desarrollo económico con la sustentabilidad ambiental, de manera que la explotación de los recursos no los termine agotando o causando daños irreparables a otros bienes igualmente valiosos. Hay un deber constitucional de garantizar que las generaciones futuras puedan seguir gozando de bienes ambientales y ello hace que toda decisión administrativa tenga en cuenta una serie amplia de perspectivas suficientes como para poder considerar todos los aspectos involucrados. Nadie puede disponer de estos bienes basado en su mero arbitrio" (84).

En definitiva, tanto la tutela preventiva como la precautoria se orientan hacia un desarrollo sostenible del ambiente, es decir, a un modelo de crecimiento que, en los términos del art. 41 CN, satisface las necesidades de la presente generación sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer las suyas. Requiere como condición de una adecuada información ambiental, habilitante de una participación activa de la ciudadanía en el control de las actividades que de modo actual o potencial afecten el ambiente (85). Resulta palmaria la imbricación o interrelación de los principios ambientales.

 

 III.4. El principio precautorio 

Respecto al principio precautorio se ha dicho que "estamos en presencia de uno de los más trascendentes principios del derecho ambiental" (86). Encuentra su génesis en el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático (1987) por decisiones congruentes de la Organización Meteorológica Mundial y el PNUMA; lo receptó la Declaración Ministerial de la II Conferencia Mundial del Clima, y se lo consagró en el art. 3 inc. 3º del Convenio Marco sobre el Cambio Climático (UN - 1994). Ese espíritu quedó volcado en el principio 15 de la Declaración de Río, cuando expresa: "Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente". Se refleja, lo mismo que el principio de prevención, en la disposición constitucional de "preservar el ambiente" (art. 41).

La LGA recibe aquel principio y establece: "Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del medio ambiente". Ha sido definido por la CSJN como "un principio jurídico de derecho sustantivo. De tal modo, una vez que se acredita el daño grave e irreversible, el principio obliga a actuar aun cuando exista una ausencia de información o certeza científica, debiéndose efectuar un juicio de ponderación con otros principios y valores en juego" (87).

La precaución, a diferencia de la prevención, requiere de la existencia de peligro de que se produzca un daño grave o irreversible y también incertidumbre científica acerca de que ese daño pueda tener lugar, situación que no podrá impedir la adopción de medidas eficaces para evitar la degradación del ambiente y debe concretarse siempre bajo el imperio de la regla de la proporcionalidad entre el costo económico social y la medida a adoptar, fiel expresión de los principios ambientales de sustentabilidad, responsabilidad y equidad intergeneracional (88). Señala Iribarren que son tres los elementos que caracterizan el principio de precaución: "la situación de incertidumbre, la evaluación del riesgo de producción del daño y el nivel de gravedad, el cual debe ser grave e irreversible" (89).

¿Por qué entonces, tal como afirma Lorenzetti, el principio de precaución genera "consenso en el corazón y disenso en las razones", despertando "esperanza" en ciertos sectores y "desconfianza" en otros? (90). Se ha dicho que, por un lado, este principio despierta esperanza en los sectores ligados al proteccionismo ambiental, porque permite exigir medidas de seguridad y prevención aún frente a la duda o ausencia de certeza técnica en cuanto al daño que pueda generarse, y por otro, existe temor al abuso de esta herramienta normativa para frenar desarrollos productivos o actividades de riesgo (91). Esta discusión —de suma trascendencia para esta disciplina— debe articular la búsqueda de un equilibrio entre el desarrollo económico y la protección del medio ambiente, tomando en consideración los costos económicos y sociales asociados con las medidas bajo evaluación.

En este orden de ideas, resulta de esencial importancia integrar la dicotomía "Desarrollo vs. Ambiente" y articular consensos: "La contraposición entre el desarrollo y la protección ambiental genera un debate polarizado y fuerte. El desarrollo no puede ser ilimitado, ya que es necesario tener una guía acerca de los bienes en juego y los valores comprometidos [...] Las ideas de desarrollo sustentable y consumo sustentable están basadas, justamente, en la necesaria ponderación entre la necesidad de riqueza y los límites que deben respetarse. El ambientalismo extremo, que propone volver a una sociedad que solo viva de lo que produce la naturaleza, sin alteración humana, no puede dar una solución a la pobreza ni a la demanda de miles de personas que, en todo el planeta, reclaman por mejores productos y servicios. Nuevamente, no hay solución mediante la polarización, y por eso es tan importante estudiar el modo en que podemos construir consensos" (92).

Es oportuno recordar el fallo "Salas, Dino" (93) que ha sido considerado otro hito de la jurisprudencia ambiental de la CSJN, fundado en la Constitución Nacional y en la legislación de presupuestos mínimos de protección ambiental (Ley General del Ambiente y la Ley de Presupuestos Mínimos de Bosques Nativos 26.331). Allí, con aplicación expresa del principio precautorio, nuestro Máximo Tribunal suspendió la tala de bosques nativos en la Provincia de Salta (reclamo de la comunidad Wichi) hasta tanto se efectúe un estudio del impacto acumulativo, pero siempre en la búsqueda del equilibrio entre el desarrollo y el proteccionismo: "La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras". Sostuvo en apoyo de eso que "El principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios". El pronunciamiento concretamente hizo lugar a la medida cautelar solicitada "por resultar aplicable al caso el principio precautorio previsto en el art. 4º de la ley 25.675". Cabe destacar que esta sentencia es la primera en la cual la Corte expresamente utiliza el principio de precaución de la LGA como base y sustento necesario para definir la verosimilitud en el derecho en la adopción de una medida cautelar (94).

En el ya aludido caso "Cruz Felipa c/Minera Alumbrera", la Corte dijo que "al omitir toda referencia a la prueba aludida, la Cámara no realizó un balance provisorio entre la perspectiva de la ocurrencia de un daño grave e irreversible y el costo de acreditar el cumplimiento de las medidas solicitadas, principalmente, a la luz del ya citado principio precautorio, conforme al cual, cuando haya peligro de daño grave e irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la degradación del ambiente —art. 4º Ley General del Ambiente— (...) el juicio de ponderación al que obliga la aplicación del principio precautorio, exige al juez considerar que todo aquel que cause daño ambiental, es responsable de restablecer las cosas al estado anterior a su producción (art. 41 de la Constitución Nacional, art. 27 de la ley 25.675 y art. 263 del Código de Minería)" (95).

Se advierte que una consecuencia trascendental de la adopción de este principio la constituye la inversión de la carga de la prueba. Ciertamente, la certeza científica muchas veces llega demasiado tarde para poder activar los mecanismos políticos o legales de protección del ambiente. Es decir, el Estado que deseaba adoptar medidas tuitivas debía probar de manera indiscutible el peligro y la urgencia de la medida. El principio de precaución produjo un giro copernicano en ese proceder, permitiendo que un Estado pueda actuar antes. Asimismo, en caso en que el propio Estado sea el que, antes de iniciar una actividad peligrosa para el ambiente, deberá probar que aquella no causará daño. Al respecto, cabe recordar lo establecido en las XXIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil en Tucumán (30 de septiembre 2011): "El principio precautorio es un principio general del derecho de daños que impone el deber de adoptar medidas adecuadas con el fin de evitar riesgos de daños potenciales a la vida, la salud y el ambiente" [...] "Sin perjuicio de las reglas generales sobre la carga de la prueba, el principio precautorio conduce a la adopción de un criterio de facilitación de la prueba por parte del tribunal a favor de quien lo invoca. Los presupuestos de activación del principio precautorio son: a) riesgo, amenaza o peligro de daño grave o irreversible; b) incertidumbre o ausencia de información científica".

Se ha dicho así que cuando se trata de riesgo ambiental, se traslada el riesgo de la duda el que cae sobre quien promueve la iniciativa. En esta línea, el Superior Tribunal de Corrientes tuvo oportunidad de señalar que "los procesos ambientales son el ámbito propicio para la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, en razón de que subyace en este tipo de pleitos una relación asimétrica entre la parte actora y la demandada, que lleva a considerar justo que se distribuyan los esfuerzos probatorios entre ellas, exigiendo a quien se encuentra en mejores condiciones que colabore en el proceso (Safi, Leandro K, op. cit., p. 356). También los principios preventivos y precautorios que rigen en la materia tornan procedente la inversión de la carga de la prueba, bastando que quien promueve el amparo demuestre la posibilidad suficiente de riesgo ambiental de una actividad y, aun ante la incertidumbre, se traslade a la parte demandada el imperativo de demostrar lo contrario, esto es, lo inofensivo de su actividad. Y para que estos preceptos de morigeración probatoria puedan ser aplicados, el amparista debe acreditar al menos un temor fundado de daño grave e irreversible" (96).

Sabsay y Fernández señalan la vinculación del principio precautorio con el principio in dubio pro natura en un caso de protección de humedales (97). La CSJN en "Majul", expresa que "al tratarse de la protección de una cuenca hídrica y, en especial, de un humedal, se debe valorar la aplicación del principio precautorio (art. 40 de la ley 25.675). Asimismo, los jueces deben considerar el principio in dubio pro natura que establece que 'en caso de duda, todos los procesos ante tribunales, órganos administrativos y otros tomadores de decisión deberán ser resueltos de manera tal que favorezcan la protección y conservación del medio ambiente, dando preferencia a las alternativas menos perjudiciales. No se emprenderán acciones cuando sus potenciales efectos adversos sean desproporcionados o excesivos en relación con los beneficios derivados de los mismos'" (98). La aplicación del principio precautorio, como principio jurídico de derecho sustantivo, es una guía de conducta también para la administración que "requiere una reflexión profunda, científicamente probada, socialmente participativa y valorativamente equilibrada" (99).

Cafferatta, en referencia al fallo dictado en la causa "Domínguez Mariana" del 27/4/2009, señala que: "Aída Kemelmajer de Carlucci, en Buenos Aires, junio de 2005, en su exposición sobre el principio de precaución en un documento de la UNESCO, señaló que el principio precautorio presenta los siguientes elementos comunes o claves: 1) incertidumbre considerable por la causalidad, la magnitud, la probabilidad o la naturaleza de la lesión; 2) requiere de un análisis científico por lo que es insuficiente la mera fantasía o especulación. La misma autora, además, señala que estamos en presencia del impacto social de la tecnología moderna en la llamada 'sociedad de riesgos'; hemos pasado de los riesgos individuales a la llamada 'Sociedad del Riesgo Global'. En la sociedad tradicional el riesgo es individual; en la sociedad industrial el riesgo es colectivo, en la sociedad de riesgos, riesgos generalizados en su origen y en sus efectos" (100).

 

 III.5. El principio de progresividad 

La LGA delimita el principio de progresividad de la siguiente manera: "los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con esos objetivos".

Puede precisarse que este principio responde a ideas de temporalidad, de involucramiento paulatino, de concientización, de adaptación, y que de él derivan dos subprincipios: proporcionalidad, referido a la razonabilidad en los tiempos que insumen los cambios impuestos por la normativa, el equilibrio de medios y fines, la equidad, en suma la viabilidad en el cumplimiento de las exigencias; y gradualidad, en tanto el cambio debe ser incremental para permitir un gerenciamiento y manejos adaptativos (101). Constituye una herramienta fundamental para avanzar con la protección del ecosistema y la preservación de la biodiversidad.

El principio de progresividad debe interpretarse juntamente con el denominado principio de "no regresión", subrayando la necesidad de no retroceder en la tutela legal lograda con respecto a los derechos ambientales (102). En palabras de Cafferatta, "una vez que un derecho humano ha sido reconocido, este no puede ser coartado, destruido ni derogado es común a todos los principales instrumentos internacionales de derechos humanos. El corolario del principio de no regresión es el principio de progresividad. La no regresión tiene por objeto garantizar que la protección ambiental no se vea debilitada, mientras que la progresividad aspira a mejorar la legislación ambiental, incluso mediante el incremento del nivel de protección, sobre la base de los conocimientos científicos más recientes" (103). En esta línea, el Acuerdo de París es explícito al disponer en su art. 4º párrafo 3 que cada contribución determinada a nivel nacional sucesiva "representará una progresión con respecto a la contribución determinada a nivel nacional que esté vigente para esa Parte y reflejará la mayor ambición posible de dicha Parte" (104).

En cuanto a la aplicación jurisprudencial de este principio dijo la CSJN en "Salas Dino", refiriéndose tangencialmente a la progresividad, que el principio precautorio "implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable, por lo que no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino, por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras" (105).

En el conflicto del Río Atuel (106), la Corte nacional dijo que "el Tribunal debe utilizar las herramientas necesarias para arribar a una solución del conflicto de modo gradual; criterio que resulta especialmente aplicable al caso por tratarse de una cuestión ambiental, regida por el principio de progresividad (Fallos: 329:2316, punto V)". Mencionó de forma expresa que juzgaría con base en el principio en examen a la luz de la LGA y que "Dicho principio es especialmente aplicable al caso en la medida en que, al perseguirse una recomposición natural o pasiva del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, no es posible conocer anticipadamente el tiempo necesario para alcanzarla, ya que dependerá de la capacidad de auto-regeneración del ecosistema". Determinó que "el caudal mínimo permanente que se fija en este pronunciamiento debe entenderse como una meta interina en el camino destinado a la determinación definitiva del caudal hídrico apto para la recomposición del ecosistema afectado en el noroeste de la Provincia de La Pampa, que constituye la meta final perseguida. Ello así, ya que la solución adoptada se funda —como quedó expuesto— en el principio de progresividad del art. 4 de la ley 25.675".

Asimismo, refirió a la progresividad al resolver: "Requerir al Estado Nacional, a la Provincia de Buenos Aires, a la ciudad de Buenos Aires y al Cofema para que en el plazo de treinta días y en los términos de la ley 25.675: Presenten un plan integrado (art. 5: Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley basado en el principio de progresividad (art. 4), el que prevé que los objetivos ambientales deberán ser logrados en forma gradual, a través de metas interinas y finales proyectadas en un cronograma temporal" (107).

Lo cierto es que hay escasa referencia al principio de progresividad en la jurisprudencia del máximo tribunal nacional. En el ámbito internacional, el principio ha sido expresamente aplicado por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el marco de un conflicto que versa sobre una cuestión cada vez más relevante en la actualidad, a saber, planes de urbanización sobre zonas verdes protegidas: "Este principio de no regresión ha sido considerado como una 'cláusula de statu quo' o 'de no regresión', con la finalidad, siempre, de proteger los avances de protección alcanzados en el contenido de las normas medioambientales, con base en razones vinculadas al carácter finalista del citado derecho medioambiental [...]. En otros términos, la superficie de zona verde en un municipio se configura como un mínimo sin retorno, a modo de cláusula stand still propia del derecho comunitario, que debe respetar la Administración. Solo es dable minorar dicha superficie cuando existe un interés público especialmente prevalente, acreditado y general; no cabe cuando dicho interés es particular o privado, por gran relevancia social que tenga" (108).

Señala Esaín que el principio de progresividad presenta dos caras de la misma moneda. "Por un lado, la progresividad, que implica la obligación de adoptar soluciones graduales, y dejar de lado cortes drásticos en favor de la protección del entorno. Hemos visto que la protección del ambiente tiene como contrapartida la limitación de derechos individuales, y ella puede importar una restricción de derechos individuales. La progresividad evita soluciones extremas que comporten la anulación del derecho individual". Por el otro, "como pauta de interpretación y operatividad de un derecho fundamental, la progresividad implica que el esfuerzo hecho por el Estado en cuanto a la protección del ambiente no puede disminuir, sino que debe ser cada vez mayor, sobre todo a la sazón de las reglas derivadas de los instrumentos internacionales de derechos humanos" (109).

Sozzo, por su parte, explica que "autorizar la reducción de la extensión de un área natural protegida; desclasificar una industria como altamente contaminante; introducir mínimos de tolerancia más elevados; mantener como best available techniques una tecnología industrial que ya no lo es conforme a los avances científicos; reducir los presupuestos y estructuras administrativas encargadas de la aplicación, control y sanción de normas ambientales; quitar independencia a las agencias expertas en materia ambientales; dar marcha atrás en la decisión de ratificación de un tratado internacional en materia ambiental. Son ejemplos de regresiones de la regulación ambiental o de la política pública ambiental que tienen en común que se traducen en un efecto de mayor desprotección para los bienes ambientales y que generan preocupación y tristeza, quizá, en el fondo, la causa de la constatación de que parecería que, como el péndulo, la regulación ambiental tiende a volver al punto inicial. Frente a este problema, parece necesario poder contar con una nueva directriz en el ámbito del derecho ambiental global consistente en la no regresión de los niveles de protección regulados como mecanismo para evitar el retroceso de los niveles de protección factual del ambiente y garantizar así el progreso de la humanidad" (110).

Se vincula este principio con el de equidad intergeneracional, cuya idea remite a su vez, al interrogante acerca del "volumen" que debe ser transmitido a las generaciones por venir en virtud del lazo intergeneracional que las une y que "en nuestro derecho, y articulado al problemático concepto de desarrollo sustentable, se refiere a la obligación de no comprometer las necesidades de las generaciones futuras, así como también de velar por el goce del ambiente apropiado, pensando en el hoy pero también en el mañana. Así la indagación por el 'qué' y el 'cómo' de la transferencia intergeneracional queda planteada (111).

 

 III.6. El principio de responsabilidad 

Este principio encuentra sustento constitucional en la obligación prioritaria de recomponer a la que refiere el art. 41 reformado. Juega un papel fundamental en la política ambiental formulada por la LGA ya que dispone que "[e]l generador de efectos degradantes del ambiente, actuales o futuros, es responsable de los costos de las acciones preventivas y correctivas de recomposición, sin perjuicio de la vigencia de los sistemas de responsabilidad ambiental que correspondan".

El art. 22 de la Declaración de Estocolmo (1972) señala que "Los Estados deben cooperar para continuar desarrollando el derecho internacional en lo que se refiere a la responsabilidad y a la indemnización a las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales que las actividades realizadas dentro de la jurisdicción o bajo el control de tales Estados causen a zonas situadas fuera de su jurisdicción". La Declaración de Río (1992) indica que "...en vista de que [los Estados] han contribuido en distinta medida a la degradación del medio ambiente mundial, los Estados tienen responsabilidades comunes aunque diferenciadas. Los países desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la búsqueda internacional del desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologías y los recursos financieros de que disponen" (principio 7). A su vez, en el principio 13, en línea con la Declaración de Estocolmo, prevé que "Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los Estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción". El principio 16 dice: "Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales".

La importancia de este principio se ve reflejada en el régimen de responsabilidad específico dispuesto sustancialmente en los artículos 27 a 31 de la LGA, que establece las normas que regirán en caso de la producción de un daño ambiental (112).

Concebido al ambiente como un bien colectivo, el daño a dicho bien también lo es. En esa línea, la afectación del medio ambiente supone dos aspectos: por un lado, que la acción debe tener como consecuencia una alteración del principio organizativo (alterar el conjunto), de modo tal que se excluyen aquellas modificaciones al ambiente, que no presenta ese efecto sustantivo. Por otro lado, que esa modificación repercute en aquellos presupuestos del desarrollo de la vida. La lesión al bien ambiental colectivo habilita acciones colectivas (113).

Se advierte insondable el universo de cuestiones que pueden plantearse con motivo de la acción que surge de la responsabilidad por daño ambiental, que comprende la acción colectiva, las legitimaciones procesales, las medidas cautelares, la carga de la prueba, los efectos de la sentencia, entre tantas otras. En esencia, hay que recordar que "la mejora o degradación del ambiente beneficia o perjudica a toda la población, porque es un bien que pertenece a la esfera social y transindividual, y de allí deriva la particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos esos mandatos constitucionales" (114).

Al respecto cabe mencionar la ya recordada causa "Mendoza". Allí, la CSJN obliga a las autoridades públicas a dar respuesta a una situación crítica desde el punto de vista socioeconómico en torno la contaminación de la cuenca Matanza-Riachuelo. En su pronunciamiento del 8 de julio de 2008, al dictar sentencia definitiva, la Corte determina la responsabilidad del Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires y CABA en materia de prevención y recomposición del daño ambiental existente en la Cuenca, y dispone una serie de medidas de cumplimiento obligatorio a fin de recomponer el ambiente y prevenir daños. Al respecto, sostuvo la Corte: "Que la recomposición y prevención de daños al ambiente obliga al dictado de decisiones urgentes, definitivas y eficaces. De acuerdo con este principio, la presente sentencia resuelve de modo definitivo la específica pretensión sobre recomposición y prevención que ha tramitado por medio de este proceso urgente y autónomo [...]. Como consecuencia de la decisión que se adopta, el proceso relativo a la reparación del daño continuará ante esta Corte, puesto que no se refiere al futuro, sino a la atribución de responsabilidades patrimoniales derivadas de conductas adoptadas en el pasado" (115).

En línea, ha dicho la CSJN en el caso del conflicto de Río Atuel, que "el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible" y que "Además del ambiente como macrobien, este conflicto se refiere al uso del agua, que es un microbien ambiental y que, por lo tanto, también presenta los caracteres de derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible" (116).

Dijo también la Corte nacional, en el caso "Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek TOj", que "la Corte local no dio suficiente respuesta a planteos conducentes de la actora tendientes a demostrar que la tutela de sus derechos no encontraría adecuado cauce por las vías ordinarias. A tal fin, debió advertir que la elección del amparo, como remedio judicial expeditivo, se sustentó en la existencia y eventual agravamiento de los daños al medioambiente provocados por la actividad autorizada por la administración —mediante los actos cuestionados—, consistentes, entre otros, en la eliminación del bosque a raíz de su deforestación con consecuencias irreparables, tales como la pérdida de especies (alteración de la biodiversidad), cambios climáticos y desertización (debida a la erosión y salinización del suelo); y la afectación de varias hectáreas colindantes con el emplazamiento de la comunidad indígena —donde también viven algunos de sus miembros—, en las que, además de hallarse un poco de agua que la abastece, se encuentra la escuela y una represa, construidas y destinadas al uso de sus integrantes" (117).

Viene al caso recordar el fallo de la CSJN en "Kersich", referido a la importancia de acceso al agua potable, cuando dijo que "corresponde calificar en los términos de la causa 'Halabi' a la acción promovida como un proceso colectivo, pues procura la tutela de un derecho de incidencia colectiva referido a uno de los componentes del bien colectivo ambiente: el agua potable" (118).

Todavía más, un carril distinto al amparo fue admitido por la CSJN en los autos "Asociación de Superficiarios de la Patagonia c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA y otros". El voto mayoritario (consid. 3) sostuvo que "el trámite que ha de imprimirse a esta causa no puede ser el del amparo, pues las medidas probatorias necesarias para la dilucidación de los eventuales daños ocasionados por la actividad de las demandadas exigen un marco procesal más extenso. De la sola consideración del ofrecimiento de pruebas de la interesada se impone tal temperamento, de modo que resulta adecuada la adopción del régimen ordinario (Fallos 270:69; 312:2103, entre muchos otros)" (119).

En definitiva, es necesario puntualizar que existen en el proceso ambiental dos tipos de pretensiones: una de tipo colectivo que procura el cese del daño, o bien, la recomposición del ambiente dañado y que puede ser promovida por cualquier integrante de la comunidad o colectividad perjudicado en ese derecho difuso o supraindividual y la pretensión indemnizatoria o de resarcimiento de los daños en el que el interés se particulariza en la medida del daño individualmente sufrido (120).

La necesidad de un trámite procesal idóneo, susceptible de ofrecer una tutela adecuada del derecho a un ambiente salubre es el reflejo nítido de las notas tipificantes de la cuestión ambiental, aquella en la que la problemática es muy compleja, la prueba es difícil y, por ende, la resolución muy dificultosa. Reclama entonces de operadores jurídicos especializados, jueces y abogados comprometidos con la preservación del ambiente con los alcances que marca la Constitución. En el marco de los deberes de las autoridades del Estado, se inscribe el de proveer un proceso colectivo susceptible de reflejar las particularidades del derecho a un ambiente sano, personalísimo y de fuerte contenido social; transita por normas de derecho privado y de derecho público y revela una dimensión trasnacional o supranacional. Constituye un proceso caracterizado por un amplio acceso a la jurisdicción, fundado en una legitimación generosa; un juez activo, protagónico, protector, interesado, autorizado a adoptar medidas de oficio, sean ordenatorias, cautelares y probatorias, que da cabida a los procesos urgentes, medidas anticipatorias y también cautelares, que aplica la cooperación procesal, las cargas dinámicas y un procedimiento valorativo de la prueba integral, cobrando relevancia la flexibilidad recursiva y los efectos expansivos de la sentencia a todos los que se encuentran en idéntica situación que los actores (121).

 

 III.7. Los principios de congruencia, subsidariedad, solidaridad y cooperación 

Es posible abordar la consideración de los principios de congruencia, subsidiariedad, solidaridad y cooperación dispuestos por el art. 4 de la LGA en forma conjunta, ya que contienen el hilo conductor de la jerarquía y juego armonioso entre los distintos órganos estatales a la hora de velar por el objetivo común del cuidado del medioambiente.

El principio de congruencia se encuentra consagrado de la siguiente manera: "La legislación provincial y municipal referida a lo ambiental deberá ser adecuada a los principios y normas fijadas en la presente ley; en caso de que así no fuere, este prevalecerá sobre toda otra norma que se le oponga". Tiene especial relevancia normativa al disponer que en caso de conflicto entre la legislación municipal o provincial y la LGA prevalecerán los principios y reglas protectorias de esta última.

Señala Cafferatta que el principio de congruencia debe entenderse en términos de armonizar, como asimismo de integración normativa legal, consagrado en el ámbito regional supranacional en el art. 1º del Tratado de Asunción del Mercosur. "Por lo demás, juega por las diversas relaciones que, conforme el régimen de organización constitucional, existe entre el Estado Federal y los Estados miembros (de supra subordinación, de inordinación y de coordinación). El principio de congruencia guarda familiaridad, analogía o similitud con el denominado principio de regulación jurídica integral, que en síntesis, exigen del legislador en primer término y del intérprete en la fase de aplicación, tener una perspectiva macroscópica e integradora" (122).

Este principio encuentra fuerte vinculación con el principio de integración, consagrado en la LGA, art. 5º, de la siguiente forma: "Los distintos niveles de gobierno integrarán en todas sus decisiones y actividades previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley".

Se relaciona con el principio de Subsidiariedad, que la LGA formula así: "El Estado nacional, a través de las distintas instancias de la administración pública, tiene la obligación de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el accionar de los particulares en la preservación y protección ambientales".

Este principio presenta dos aspectos; un aspecto positivo, relativo a que el Estado tiene la obligación de colaborar en tanto que la intervención de la autoridad nacional debe ejercerse solo cuando sea necesario; y un aspecto negativo, relativo a que la autoridad nacional debe abstenerse de asumir funciones que pueden ser cumplidas eficientemente por los particulares (123).

Se vincula con el principio de Solidaridad: "La Nación y los Estados Provinciales serán responsables de la prevención y mitigación de los efectos ambientales transfronterizos adversos de su propio accionar, así como de la minimización de los riesgos ambientales sobre los sistemas ecológicos compartidos".

Recepta los principios 7 y 27 de la Declaración de Río, que respectivamente establecen que "Los Estados deberán cooperar con espíritu de solidaridad mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la integridad del ecosistema de la Tierra"; y "Los Estados y los pueblos deben cooperar de buena fe y con espíritu solidario, en la aplicación de los Principios consagrados".

Completa la cadena el principio de Cooperación que la LGA formula así: "Los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional. El tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta".

Puede observarse a este respecto que se ajusta a la Declaración de Río (1992) cuando expresa: "Todos los Estados y todas las personas deberán cooperar en la tarea esencial de erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a fin de reducir las disparidades en los niveles de vida y responder mejor a las necesidades de la mayoría de los pueblos del mundo" (principio 5); "Los Estados deberían cooperar en el fortalecimiento de su propia capacidad de lograr el desarrollo sostenible, aumentando el saber científico mediante el intercambio de conocimientos científicos y tecnológicos, e intensificando el desarrollo, la adaptación, la difusión y la transferencia de tecnologías, entre estas, tecnologías nuevas e innovadoras" (principio 9); "Los Estados deberían cooperar en la promoción de un sistema económico internacional favorable y abierto que llevara al crecimiento económico y el desarrollo sostenible de todos los países, a fin de abordar en mejor forma los problemas de la degradación ambiental" (principio 12).

Estos principios de la LGA están inspirados en el federalismo de concertación. En este orden de ideas, cabe recordar el caso "Barrick", en donde la CSJN sostuvo que la Constitución Nacional prevé que la protección del ambiente es una tarea conjunta del Estado Nacional y de las provincias (124). En referencia a la Ley de Glaciares, la Corte expresó que "[a]nte este tipo de mandas legislativas —y en la medida en que los derechos colectivos ambientales han de ser tomados en serio— forzosamente su operatividad abre novedosos ámbitos de deliberación política y responsabilidad jurídica insospechada pocas décadas atrás. De ahí la utilidad del diálogo constructivo al que alude —entre Nación y provincias— el concepto de federalismo concertado acuñado en la cláusula ambiental de la Constitución Nacional".

Más aún, sostuvo que "[a]ntes que buscar la confrontación de sus mandatos, los artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional deben ser interpretados buscando adaptar la gestión de los recursos naturales a las directivas de la cláusula ambiental, para cumplir de la forma más fidedigna posible un mecanismo propio del federalismo concertado que estableció el constituyente reformador de 1994. En ese marco, la tarea de concertación federal es primariamente de las autoridades políticas nacionales y provinciales, que deben conjugar intereses para potenciar el cumplimiento del texto constitucional, sin vaciar de contenido el modelo federal del Estado ni el proyecto ambiental de la Constitución. En este punto cabe recordar que el poder delegado a la Nación por las provincias de establecer los presupuestos mínimos ambientales no constituye una mera declaración teórica (Fallos: 329:2975), sino que el Estado Nacional recibió la facultad de instrumentar mediante ese tipo de leyes los medios para lograr el fin constitucional de 'un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano' (artículo 41)". En "Barrick", con su decisión, la Corte "adoptó una medida que, no por parecer sencilla deja de ser importante para la protección ambiental, ya que hizo que una ley recobre plena vigencia, y logró un avance en lo que en algunas ocasiones pueda parecernos 'la utopía de un ambiente sostenible'" (125).

En el ya aludido caso por el conflicto del Río Atuel, la Corte luego de señalar la relevancia constitucional de la protección ambiental y el federalismo en nuestro país, indicó la importancia de conjugar la "territorialidad ambiental, que responde a factores predominantemente naturales (como el que demarca la extensión de la cuenca de un río) con la territorialidad federal, que expresa una decisión predominantemente histórica y cultural (aquella que delimita las jurisdicciones espaciales de los sujetos partícipes del federalismo argentino)" (126). Se evidencia que la Corte resalta la importancia de la actuación coordinada entre las jurisdicciones afectadas para lograr una solución ante el conflicto planteado, señalando expresamente que el régimen federal argentino se basa en una percepción conjuntiva o cooperativa propia del federalismo de concertación y que, en razón de los principios de lealtad y de buena fe federal, debe evitarse el abuso de competencias —ya sean propias o compartidas— por parte de las provincias y del Estado federal (127).

Cabe también recordar que el Máximo Tribunal argentino en torno el conflicto interprovincial por el uso de las aguas de la Laguna La Picasa, resaltó la importancia de que las jurisdicciones federales y provinciales actúen de modo coordinado y dirigidas al bien común general, sosteniendo que el federalismo es "un sistema cultural de convivencia, cuyas partes integrantes no actúan aisladamente sino que interactúan en orden a una finalidad que explica su existencia y funcionamiento, el ejercicio de las competencias constitucionalmente asignadas debe ser ponderado como una interacción articulada" (128).

En el caso "Equística", por los incendios en el Delta del Paraná, puso de resalto que a partir de la reforma constitucional de 1994, con la inclusión de la cláusula ambiental (art. 41), el paradigma jurídico que regula los bienes colectivos ambientales es ecocéntrico o sistémico, por lo que no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del sistema mismo "debiendo conjugar el territorio ambiental, de base natural, con el territorio federal, de base cultural o política". Concluyó en que "el caso presenta, prima facie, características que permiten encuadrar los hechos denunciados en la figura legal de la emergencia ambiental (arts. 2º, inciso k, y 4º, 'principio de cooperación', de la ley 25.675). En este contexto, los incendios deben detenerse o controlarse de inmediato. La intervención de la justicia, en el caso, será para fortalecer las labores de fiscalización por parte de los Estados en el ejercicio efectivo del poder de policía ambiental, en cumplimiento de las leyes ambientales citadas" (129).

En consonancia, la CSJN ha dicho que "... en mérito a las singulares características del emprendimiento minero denominado Pascua Lama, de carácter binacional, el Tribunal no puede obviar las decisiones jurisdiccionales adoptadas al respecto en la República de Chile. Cabe recordar en este punto que uno de los principios de política ambiental que establece la Ley General del Ambiente es el de cooperación según el cual 'los recursos naturales y los sistemas ecológicos compartidos serán utilizados en forma equitativa y racional' y que 'el tratamiento y mitigación de las emergencias ambientales de efectos transfronterizos serán desarrollados en forma conjunta' (art. 4º de la ley 26.675)" (130).

El papa Francisco, en la Encíclica Laudato Si', expresa de modo claro la necesidad de arribar a acuerdos internacionales para establecer mecanismos jurídicos e institucionales de protección ambiental a escala global. Señala: "Urgen acuerdos internacionales que se cumplan, dada la fragilidad de las instancias locales para intervenir de modo eficaz. Las relaciones entre Estados deben resguardar la soberanía de cada uno, pero también establecer caminos consensuados para evitar catástrofes locales que terminarían afectando a todos. Hacen falta marcos regulatorios globales que impongan obligaciones y que impidan acciones intolerables... (párr. 173)", afirmando que "necesitamos un acuerdo sobre los regímenes de gobernanza para toda la gama de los llamados 'bienes comunes globales' (párr. 174)". Y concluye, sosteniendo que "el siglo XXI, mientras mantiene un sistema de gobernanza propio de épocas pasadas, es escenario de un debilitamiento de poder de los Estados nacionales, sobre todo porque la dimensión económica-financiera, de características transnacionales, tiende a predominar sobre la política. En este contexto, se vuelve indispensable la maduración de instituciones internacionales más fuertes y eficazmente organizadas, con autoridades designadas equitativamente por acuerdo entre los gobiernos nacionales, y dotadas de poder para sancionar (párr. 175)" (131).

 

1. Reflexiones

Los principios insuflan de contenido a las disposiciones legales y operan como pautas hermenéuticas cuando haya dudas; en efecto, constituyen criterios de interpretación, orientaciones generales, guías o fórmulas que permiten elaborar una lectura armónica al conjunto de reglas contenidas en un determinado ordenamiento, y que se sustentan en exigencias básicas de justicia. Sostiene Cafferratta que la primera función que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete. Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama especial del derecho, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradicción entre estos principios y determinadas normas que quieran aplicarse a la rama específica (132).

Lorenzetti explica que "el principio no expresa una idea objetiva, certera, que impulse al juez a un juicio silogístico, no se lo puede considerar como una premisa mayor y subsumir en él a un caso. Este contenido se establece mediante un juicio de ponderación con otros principios. Ponderar es establecer comparaciones, establecer el peso de cada uno y aplicar el mayor en el caso concreto". En caso de colisión entre principios y valores "no produce el efecto de exclusión, ya que la aplicación de un principio no desplaza al otro, sino que lo precede en el caso concreto. Los principios tienen diferente peso en el caso concreto, pero no son inválidos. La contradicción, no puede resolverse señalando que uno de los principios carece de validez y eliminándolo del sistema, ni tampoco consagrando una excepción de validez permanente en el futuro. No se trata de antinomia en el sentido tradicional sino de un campo de tensión. El conflicto entre principios se soluciona mediante un juicio de ponderación de intereses opuestos. La decisión no consiste en una opción, sino en un juicio de ponderación" (133).

Los principios de la LGA han sido y son una herramienta fundamental para resolver los casos llevados a decisión de jueces y juezas. Desde su condición de reglas preexistentes hasta su reconocimiento constitucional y posterior previsión legislativa, los principios ambientales inspiran, y por qué no decir fundamentan, las decisiones de magistrados y magistradas. Como se dijo, el derecho ambiental está conformado por una estructura dual de normas y principios a los que habrán de ajustarse las decisiones judiciales. Es pertinente recordar a la CSJN cuando dijo que "el reconocimiento de status constitucional del derecho al goce de un ambiente sano, así como la expresa y típica previsión atinente a la obligación de recomponer el daño ambiental (art. 41 de la Constitución Nacional), no configuran una mera expresión de buenos y deseables propósitos para las generaciones del porvenir, supeditados en su eficacia a una potestad discrecional de poderes públicos, federales o provinciales, sino la precisa y positiva decisión del constituyente de 1994 de enumerar y jerarquizar con rango supremo a un derecho preexistente" y reiterar la "particular energía con que los jueces deben actuar para hacer efectivos esos mandatos constitucionales" (134).

En materia ambiental se observa claramente que los principios en conjunto presentan una dinámica de complementariedad, es decir, se complementan, se completan unos a otros por encontrarse estrechamente vinculados. A modo de ejemplo, los principios de prevención y precaución obligan al operador jurídico a priorizar el análisis, en la etapa previa al daño operando sobre las causas y las fuentes de los problemas ambientales, tratando de impedir la consumación del daño ambiental (135). La prevención del daño ambiental no se procura en abstracto, sino en virtud de la manda constitucional y legal de garantizar un desarrollo sostenible, es decir, el desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer las de las generaciones futuras. Cobra especial trascendencia, entonces, la equidad intergeneracional como mandato que se apoya en el preventivo y al que debe apuntar la sostenibilidad. Las leyes y las decisiones que se dicten deben ser respetuosas del derecho constitucional reconocido y de los principios ambientales, como presupuestos mínimos para garantizar el derecho al ambiente sano para las generaciones presentes y futuras. Ni las leyes ni las decisiones pueden ser regresivas sino, por el contrario, impera la progresividad en la materia. Dicha progresividad encuentra su piso en la prevención, su medio en la sostenibilidad y su techo en la equidad intergeneracional. En este sentido se precisó que aquel principio, en nuestro derecho y articulado al concepto de desarrollo sustentable, refiere a la obligación de no comprometer las necesidades de las generaciones futuras y velar por el goce del ambiente apropiado, pensando en el hoy, pero también en el mañana (136). Cuando la prevención no fue posible y el menoscabo o la degradación del ambiente se produjo, se activan los mecanismos de responsabilidad. Otro ejemplo de complementariedad lo constituye el vínculo entre los principios de congruencia, subsidiariedad, solidaridad y cooperación que interpelan a los distintos órganos estatales, como a toda la comunidad, a desplegar conductas armoniosas con el objetivo común del cuidado del medioambiente, sea a través del dictado de leyes ajustadas a los principios ambientales, de la colaboración que deben prestar los Estados en el accionar de la comunidad en la protección y preservación del ambiente, de la prevención y mitigación de efectos ambientales transfronterizos adversos y en el uso racional y equitativo de los recursos naturales compartidos; todo en el marco del federalismo de concertación.

Asistimos a un cambio de paradigma en el que cobra relevancia una concepción y cosmovisión geocéntrica, con la naturaleza como eje, evolucionando la tradicional concepción antropocéntrica, focalizada en el individuo. Dentro de este nuevo paradigma, los principios rectores de la política nacional ambiental plasmados en la LGA pueden vislumbrarse como faros que alumbran una visión equilibrada del desarrollo sostenible con particular énfasis en la protección y conservación del ambiente, que pone especial atención en los efectos de la degradación ambiental sobre los grupos más vulnerables como también en las generaciones futuras. En esa línea cabe tener presente, como antes se apuntó, que en "Equística" la Corte dijo que "el paradigma jurídico que regula los bienes colectivos ambientales es ecocéntrico o sistémico, por lo que no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del sistema mismo, como lo establece la Ley General del Ambiente 25.675 debiendo conjugar el territorio ambiental, de base natural, con el territorio federal, de base cultural o política" (137). Se ha dicho que la naturaleza aparece ahora como un sujeto vulnerable, necesitado de protección, toda vez que se está llegando a las fronteras del desarrollo poniendo en riesgo el funcionamiento del ecosistema (138). El Papa Francisco insta a escuchar "el gemido de la hermana tierra, que se une al gemido de los abandonados del mundo" (Laudato Si') (139).

Como se anticipó, el derecho ambiental, sus normas, principios y valores, apuntan más a la conciencia de las personas que a los comportamientos, de allí deriva la importancia y trascendencia del rol de jueces y juezas. El derecho ambiental es esencialmente preventivo, en especial atención a la naturaleza de los bienes afectados. Cobra entonces relevancia el compromiso de los y las magistrados/as con la tutela medioambiental, actitud dirigida a evitar que el daño se materialice o bien a neutralizar las consecuencias perjudiciales que su aparición sea susceptible de ocasionar. Dicho de otro modo, en el proceso colectivo ambiental el juez/a tiene un rol protagónico, en procura de la verdad real, con base en un fuerte activismo orientado a evitar que el daño anunciado por el riesgo se concrete o, de no ser posible, a neutralizar las consecuencias perjudiciales que su aparición sea susceptible de ocasionar (140). Dice Morello: "se trata de un juez director inmediato, no distante, que maneja poderes deberes de uso inaplazable, que busca la verdad jurídica, y que en temas de especial connotación social no solo aguarda la puntual satisfacción de las cargas probatorias dinámicas de colaboración real de los interesados, sino que, además, llega a comportarse como cabal investigador, si bien lo que él obtenga a través de ese rol deberá ser puesto bilateralmente, a disposición, observación y control de las partes" (141). Como señalara Peyrano, la figura de los jueces ambientales resultante de la Ley General del Ambiente 25.675 "viene a constituir el sueño de un procesalista progresista" (142).

Vale insistir en que en el esquema clásico la figura de los jueces/zas es neutral, pasiva, formalista, mientras que desde una nueva perspectiva asoma la figura del juez/a comprometido/a socialmente y se afirma que no puede ser neutral en materia ambiental. Debe partir del presupuesto de que el medio ambiente está, de antemano, protegido (143). Así, reclama operadores/as jurídicos comprometidos/as con la protección y promoción de un ambiente sano y jueces con formación jurídica específica comprensiva de un enfoque interdisciplinario propio de la esencia de la temática ambiental, proactivos y preparados para hacer realidad las bases del proceso colectivo que determinará la tutela efectiva y adecuada del ambiente (144).

Ese rol se impone insoslayable a partir de la previsión normativa de los principios en la LGA. Esta ley contiene principios de interpretación y aplicación de la normativa y de toda otra norma que incida en la ejecución de la política ambiental. El art. 1º del Código Civil y Comercial (Fuentes y aplicación) establece como regla que la interpretación "debe ser conforme con la Constitución Nacional", debiendo recordarse que a partir de la reforma de 1994 el derecho ambiental es un derecho constitucional. Ello así, la autoridad de aplicación de la norma (la administración o el juez/a) deberá decidir el caso que llegue a su conocimiento a la luz de las reglas y los principios constitucionales de derecho ambiental (145).

Son necesarias e imprescindibles decisiones judiciales hermanadas con la finalidad tuitiva del ambiente y conscientes de sus efectos en el tiempo para poder garantizar y materializar la debida protección de la naturaleza y su medio, en tanto hogar de todos y todas. Las sentencias en causas ambientales habrán de tener en cuenta la perspectiva del desarrollo sostenible para las generaciones presentes y las que vienen, y por lo tanto observar el principio de equidad intergeneracional. En esa perspectiva jurisdiccional, los principios no solo desempeñan un rol como faro que alumbra o da cimiento a un determinado ordenamiento jurídico, o como pauta hermenéutica sobre el contenido y alcance de las normas para el juzgador/a. Van mucho más allá en tanto han sido incorporados al texto mismo de la norma convencional, constitucional y legal asignando con claridad funciones y responsabilidades al juez/a, las partes, los terceros, y a la comunidad en general.

En este planteo es relevante considerar una variable fundamental, la cultural. Surge necesario un cambio de cultura que deje los criterios viejos y los sustituya por los nuevos. El derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano sin afectar las generaciones futuras (art. 41 CN), reclama de todos y todas una toma de conciencia colectiva y un compromiso del Estado en el ámbito interno de sus tres Poderes y en el plano internacional en sus relaciones con otros Estados. Es esencial integrar la dicotomía "desarrollo vs. ambiente" y para ello, alcanzar consensos puesto que el desarrollo no puede ser ilimitado, no bien se repara en los bienes en juego y los valores comprometidos. Se trata de la ponderación adecuada entre la necesidad de progreso y los límites para que ese progreso y desarrollo respeten el derecho a un ambiente sano de las generaciones presentes y futuras.

En definitiva, urge promover a los y las habitantes del planeta a constituirse en actores de la defensa y preservación del medio ambiente. En versos de Juan Carlos Chébez, "Aunque el hacha derrumbe todo el monte, y quemen la guarida de los pájaros, y les armen trampas a los tigres viejos, yo plantaré mi árbol...".

 

(*) Ministra de la Corte Suprema de Justicia de Tucumán (Argentina). Doctora en Derecho (Univ. Complutense, España). Posdoctorado en Derecho de la Escuela Superior de Estudios Jurídicos (Alma Mater Studiorum-Univ. de Bolonia, Italia). Profesora titular de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales (UNT, Argentina).

(**) Con la colaboración de Álvaro Miguel González. Magíster en Magistratura y Derecho Judicial y Magíster en Derecho Penal por la Universidad Austral. Especialista en Justicia Constitucional y Derechos Humanos de la Alma Mater Studiorum-Universidad de Bolonia.

 

Referencias

(1)  Cfr. https://news.un.org/es/story/2022/10/1516397.

(2)  Cfr.https://unfccc.int/es/proceso-y-reuniones/conferences/sharm-el-sheikh-climate-change-conference-november-2022/five-key-takeaways-from-cop27/seguir-con-la-intencion-clara-de-mantener-15-degc-al-alcance-de-la-mano.

(3)  Cfr. https://news.un.org/es/story/2022/11/1517182.

(4)  Cfr. https://www.unesco.org/es/articles/la-unesco-alerta-sobre-la-desaparicion-de-algunos-glaciares-iconicos-del-patrimonio-mundial-de-aqui#:~text=50%20sitios%20del%20Patrimonio%20Mundial,glaciarizada%20total%20de%20la%20Tierra.

(5)  Cfr. https://www.bbc.com/mundo/noticias-59058465.

(6)  Cfr. https://www.cell.com/one-earth/fulltext/S2590-3322(22)00091-4?utm_source=EA.

(7)  Cfr.https://news.un.org/es/story/2019/05/1455481#:~:text=La%20tasa%20global%20de%20especies,ya%20est%C3%A1n%20%E2%80%9Cgravemente%20alterados%E2%80%9D.

(8)  VIRI, Hernán, "La efectividad de la tutela del medioambiente desde la perspectiva convencional, constitucional y legal. El rol de los jueces", TR LA LEY AR/DOC/1571/2022.

(9)  LORENZETTI, Ricardo L., "El impacto de la Declaración de Estocolmo en la configuración del derecho y la jurisprudencia ambientales globales", TR LA LEY AR/DOC/1923/2022.

(10)  En adelante, citas de BERIZONCE, Roberto O., "La jurisdicción en el Estado de Derecho Democrático", LA LEY, 2014-F, 1106.

(11)  ALEXY, R., "Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica", Doxa, nro. 5, Alicante, 1998, p. 145.

(12)  DWORKIN, R., "Los derechos en serio", Ariel, Barcelona, 1999, trad. M., Guastavino, p. 190.

(13)  WAMBIER, Teresa Arruda Alvim, "Recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória", R. dos T., São Paulo, 2008, 2ª ed., ps. 68-69.

(14)  ZAGREBELSKY, G., "El derecho dúctil", trad. M. Gascón, Ed. Trotta, Madrid, 2005, p. 110.

(15)  SBDAR, Claudia B., "Los principios procesales: herramientas esenciales del debido proceso civil", TR LA LEY AR/DOC/3417/2018.

(16)  ALEXY, Robert, "El concepto y la validez del derecho", Gedisa, abril 2008, p. 162 [en CAFFERATTA, Néstor A, "El ascenso de los principios de derecho ambiental", TR LA LEY AP/DOC/1149/2017].

(17)  PRADO, Juan José - GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, "Instituciones de Derecho Privado", Principios Generales del Derecho, Eudeba, 1985, cap. III, p. 32 [en CAFFERATTA, "Ascenso de los Principios...", ob. cit].

(18)  BRUSCO, Andrea, "50 años de Derecho Ambiental Internacional. Los legados de Estocolmo frente a los desafíos actuales", TR LA LEY AR/DOC/1936/2022.

(19)  Ibídem.

(20)  Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 3-14 de junio de 1992.

(21)  Disponible en https://www.un.org/spanish/esa/sustdev/WSSDsp_PD.htm.

(22)  Disponible en https://documents-dds- ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/N12/381/67/PDF/N1238167.pdf?OpenElement

(23)  Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (Costa Rica), 4 de marzo de 2018.

(24)  BRUSCO, Andrea, "50 años de Derecho Ambiental Internacional...", ob. cit.

(25)  TAWIL, Guido S., "la cláusula ambiental en la Constitución Nacional", LA LEY, 1995-B, 1291.

(26)  LÓPEZ ALFONSÍN, Marcelo, "Derecho Ambiental", Astrea, 2012, p. 113.

(27)  BRAÑES, Raúl, Informe sobre el desarrollo del Derecho Ambiental latinoamericano. Su aplicación después de diez años de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, 1ª ed. PNUMA, Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, México, 2001, p. 31.

(28)  LÓPEZ ALFONSÍN, ob. cit., p. 118.

(29)  TAWIL, "La cláusula ambiental...", ob. cit.

(30)  CAFFERATTA, Néstor; "Las Generaciones Futuras", TR LALEY AR/DOC/1070/2020.

(31)  SABSAY, Daniel A., "La protección del medio ambiente en la Constitución Nacional", LA LEY, 2003-C, 1167.

(32)  QUIROGA LAVIÉ, Humberto, "El Estado ecológico de Derecho en la Constitución Nacional", LA LEY, 1996-B, 950.

(33)  LÓPEZ ALFONSÍN, ob. cit., p. 119.

(34)  VIRI, Hernán, "La efectividad de la tutela del medio ambiente...", ob. cit.

(35)  BIBILONI, Héctor J., "La obligación ambiental. Fundamentos. Responsabilidad", LL Supl. Amb. del 23-9-2005, p. 2.

(36)  SBDAR, Claudia B., "Legitimación procesal para reclamar cese de la actividad dañosa y recomposición del daño ambiental", RDA Nº 14, abril - junio 2008, Lexis Nexis, p. 46.

(37)  CAFFERATTA, Néstor A., "Principios constitucionales ambientales", TR LA LEY AR/DOC/5785/2014.

(38)  LGA, art. 2º: La política ambiental nacional deberá cumplir los siguientes objetivos: a) Asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de la calidad de los recursos ambientales, tanto naturales como culturales, en la realización de las diferentes actividades antrópicas; b) Promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, en forma prioritaria; c) Fomentar la participación social en los procesos de toma de decisión; d) Promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales; e) Mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos; f) Asegurar la conservación de la diversidad biológica; g) Prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo; h) Promover cambios en los valores y conductas sociales que posibiliten el desarrollo sustentable, a través de una educación ambiental, tanto en el sistema formal como en el no formal; i) Organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso de la población a la misma; j) Establecer un sistema federal de coordinación interjurisdiccional, para la implementación de políticas ambientales de escala nacional y regional; k) Establecer procedimientos y mecanismos adecuados para la minimización de riesgos ambientales, para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición de los daños causados por la contaminación ambiental.

(39)  ESAÍN, José Alberto, "De la prevención ambiental, los estudios de impacto ambiental y las medidas autosatisfactivas en el derecho ambiental provincial (La suspensión cautelar de proyectos por carencia de trámites preventivo-ambientales en la provincia de Buenos Aires)", TR LA LEY AR/DOC/20816/2001.

(40)  SBDAR, Claudia B., "Acceso a la justicia ambiental: proceso colectivo ambiental", TR LA LEY AR/DOC/3588/2017.

(41)  ESAÍN, José A., "De la prevención ambiental...", ob. cit.

(42)  SBDAR, Claudia B., "Proceso colectivo ambiental", LA LEY, 2009-A, 922.

(43)  CS, Fallos: 331:1622.

(44)  SBDAR, Claudia B., "A doce años del caso 'Mendoza'", TR LA LEY AR/DOC/3597/2018.

(45)  JNFed. Contencioso administrativo, Nº2, "Kattan, Alberto E. y otro c/ Gobierno Nacional -Poder Ejecutivo", 10/05/1983, TR LALEY AR/JUR/2037/1983.

(46)  ESAÍN, José A., "De la prevención ambiental...", ob. cit.

(47)  CFed. Mar del Plata, "Fundación Fauna Argentina c. Ministerio de la Producción de Provincia de Buenos Aires s/Amparo", LA LEY, 1999-D, 633, [citado en ESAÍN, José A., Ob cit.]

(48)  "Art. 11.- Toda obra o actividad que, en el territorio de la Nación, sea susceptible de degradar el ambiente, alguno de sus componentes, o afectar la calidad de vida de la población, en forma significativa, estará sujeta a un procedimiento de evaluación de impacto ambiental previo a su ejecución".

(49)  FALBO, Aníbal J., "La evaluación de impacto ambiental: un procedimiento ambiental en esfera administrativa", TR LALEY AR/DOC/3269/2021.

(50)  CS, "Martínez, Sergio Raúl el Agua Rica LLC Sucursal Argentina y su propietaria Yamana Gold y otros s/ acción de amparo", 02/03/2016, Fallos 339:201.

(51)  SAFI, Leandro K., "El amparo y la evaluación del impacto ambiental", LA LEY 29/4/2016, 3, TR LALEY AR/DOC/1000/2016.

(52)  CS, "Mamani, Agustín Pío y otros c/ Estado Provincial - Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y la Empresa Cram S.A. s/ recurso", 05/09/2017, Fallos: 340:1193.

(53)  LORENZETTI, Ricardo Luis, "La nueva ley ambiental argentina", TR LA LEY AR/DOC/5765/2001.

(54)  CAFFERATTA, Néstor A, "El ascenso de los principios...", ob. cit.

(55)  SBDAR, Claudia B., "Acceso a la justicia ambiental...", ob. cit.

(56)  CS, "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", 20/06/2006, Fallos: 329:2316.

(57)  SAUX, Edgardo I. - MÜLLER, Enrique C., "El Rol del Juez en materia ambiental", en Tutela Jurídica del Medio Ambiente, Academia de Derecho de Córdoba, 2008. Disponible en http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/el-rol-del-juez-en-materia-ambiental.

(58)  Ibídem.

(59)  MORELLO, Augusto M., SBDAR, Claudia B., "Teoría y realidad de la tutela jurídica del ambiente", TR LA LEY AR/DOC/2936/2007.

(60)  CAFFERATTA, Néstor A., "El principio de prevención en el derecho ambiental", RDA, Lexis Nexis, noviembre de 2004, p. 19.

(61)  SBDAR, Claudia B., "Acceso a la justicia ambiental...", ob. cit.

(62)  Informe de la Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, "Nuestro Futuro Común".

(63)  BOTASSI, Carlos, "El derecho ambiental en Argentina", Hiléia, Revista de Direito Ambiental da Amazonia, Nº3.

(64)  LORENZETTI, Ricardo L, "La protección jurídica del ambiente", LA LEY, 1997-E, 1463.

(65)  LORENZETTI, Ricardo Luis, "La nueva ley ambiental argentina", ob. cit.

(66)  Disponible en https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N18/069/01/PDF/N1806901.pdf?OpenElement

(67)  LUBERTINO, María J., "Aportes del feminismo al derecho ambiental", TR LA LEY AR/DOC/476/2021.

(68)  ONU Mujeres, Día Internacional de la Mujer 2022: "Igualdad de género hoy para un mañana sostenible", 2 de diciembre de 2021; disponible en https://www.unwomen.org/es/noticias/anuncio/2021/12/dia-internacional-de-la-mujer-2022-igualdad-de-genero-hoy-para-un-manana-sostenible.

(69)  CAFFERATTA, Néstor A., "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, interpretada y concordada", TR LA LEY AR/DOC/3792/2001.

(70)  CS, "Provincia de Buenos Aires c. Provincia de Santa Fe s/ sumarísimo - derivación de aguas", 03/12/2019, TR LA LEY AR/JUR/46069/2019.

(71)  CS, "Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia vs. Provincia de Santa Cruz y otros s/amparo ambiental", 26/04/2016, Fallos: 339:515.

(72)  LORENZETTI, Ricardo L, El nuevo enemigo. El colapso ambiental. Cómo evitarlo. Sudamericana, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 2021, ps. 40-41.

(73)  LORENZETTI, Ricardo L., "La nueva ley ambiental argentina", ob. cit.

(74)  CAFFERETTA, Néstor, "Los principios del Convenio de Escazú", TR LALEY AR/DOC/3747/2020.

(75)  Disponible en https://www.vatican.va/content/francesco/es/encyclicals/documents/papa-francesco_20150524_enciclica-laudato-si.html.

(76)  LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 41.

(77)  MORELLO, Augusto M., "Los Derechos del Hombre de Tercera y Cuarta Generación", en Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas respuestas, Ed. Platense, 1998.

(78)  CS, "Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia c. Provincia de Santa Cruz y otros s/ Amparo ambiental", 26/04/2016, Fallos: 339:515.

(79)  CS, "Provincia de La Pampa vs. Provincia de Mendoza s/uso de aguas", 01/12/2017, Fallos: 340:1695.

(80)  CS, "Asociación Civil por la Justicia Ambiental y otros c/ Entre Ríos, Provincia de y otros s/amparo ambiental", 28/12/2021, Fallos: 344:3725

(81)  SABSAY, Daniel A. - FERNÁNDEZ, Cristian H., "La autonomía del derecho ambiental", LA LEY TR LALEY AR/DOC/2577/2022.

(82)  CAFFERATTA, Néstor, "Los principios y reglas del derecho ambiental", Buenos Aires, 2021.

(83)  CAFFERATTA, Néstor A. - LORENZETTI, Pablo, "Hacia la consolidación del Estado de Derecho Ambiental, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", TR LA LEY AR/DOC/3285/2018.

(84)  CS, "Comunidad del Pueblo Diaguita de Andalgalá vs. Provincia de Catamarca s/amparo ambiental", 17/04/2012, Fallos: 335:387, del voto en disidencia del Dr. Ricardo Lorenzetti.

(85)  SBDAR, Claudia B., "Proceso colectivo ambiental", cit.

(86)  BIANCHI, Alberto, "Sobre la protección del medio ambiente y el derecho ambiental", TR LALEY AR/DOC/2826/2022.

(87)  CS, "Asociación Multisectorial del Sur en Defensa del Desarrollo Sustentable vs. Comisión Nacional de Energía Atómica", 26/05/2010, Fallos: 333:748.

(88)  SBDAR, Claudia B., "Acceso a la justicia ambiental...", cit.

(89)  IRIBARREN, Federico J., "La inclusión del principio precautorio en la Ley General del Ambiente", RDA, Lexis-Nexis, enero/marzo 2005, p. 88.

(90)  LORENZETTI, Ricardo, "Incertidumbre y riesgos ambientales: prevención y precaución", Ed. La Ley, 2008.

(91)  CAFFERATTA, Néstor, "El ascenso de los principios ...", ob. cit.

(92)  LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit. (2021), p. 49.

(93)  CS, "Salas, Dino y otros c. Salta y Estado Nacional", 26/03/2009, Fallos: 332:663.

(94)  DI PAOLA, María E. - ESAÍN, José, "La Corte suspende el ecocidio en el bosque salteño", LA LEY, 2009-C, 471.

(95)  CS, "Cruz Felipa y otros vs. Minera Alumbrera Limited y otro s/sumarísimo", 23/02/2016, Fallos: 339:142.

(96)  STJ Corrientes, "Cosimi, María del Carmen c/Dirección Provincial de Energía de Corrientes s/acción de amparo ambiental", 13/09/2013.

(97)  SABSAY, Daniel A. - FERNÁNDEZ, Cristian H., "La autonomía del derecho ambiental", cit.

(98)  CS, "Majul, Julio Jesús c/Municipalidad de Pueblo General Belgrano y otros s/Amparo ambiental", 11/07/2019, Fallos: 342:1203.

(99)  CS, "Comunidad del Pueblo Diaguita de Andalgalá vs. Provincia de Catamarca s/amparo ambiental", 17/04/2012, Fallos: 335:387.

(100)  CAFFERATTA, Néstor A., "El ascenso de los principios...", cit., con cita del fallo: ST Río Negro, "Domínguez Mariana y otros s/amparo s/apelación", 27/04/2009.

(101)  Cfr. CAFFERATTA, Néstor A., "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, ...", cit.

(102)  SABSAY, Daniel, "Un principio crucial para el derecho al ambiente y la defensa de la biodiversidad", TR LALEY AR/DOC/1781/2020.

(103)  CAFFERATTA, Néstor, "El ascenso de los principios ...", cit.

(104)  Disponible en https://www.un.org/es/climatechange/paris-agreement.

(105)  CS, "Salas Dino y otros vs. Provincia de Salta y Estado nacional", 26/03/2009, Fallos: 332:663.

(106)  CS, "Provincia de La Pampa vs. Provincia de Mendoza s/uso de aguas", 16/07/2020, Fallos: 343:603.

(107)  CS, "Mendoza, Beatriz S. y otros c. Estado Nacional y otros", 20/06/2006, Fallos: 329:2316

(108)  T.S.J. de la ciudad de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, "Asociación Villanueva de la Cañada Sostenible s/ Recurso de Casación", Sentencia 5538 (2012), fundamento séptimo.

(109)  ESAÍN, José A. "Progresividad, gradualidad, no regresión y el derecho humano fundamental al ambiente", TR LA LEY AR/DOC/6157/2013.

(110)  SOZZO, Gonzalo, "El principio de no regresión del derecho ambiental en el camino de la Conferencia de Río + 20", TR LA LEY 0003/015705.

(111)  BERROS, María Valeria, "Construyendo el principio de no regresión en el derecho argentino", TR LA LEY 0003/015709.

(112)  Art. 27: el presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define al daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos. Art. 28: "el que cause daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder. Art. 29: "la exención de responsabilidad solo se producirá acreditando que, a pesar de haberse adoptado todas las medidas destinadas a evitarlo y sin mediar culpa concurrente del responsable, los daños se produjeron por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. La responsabilidad civil o penal, por daño ambiental, es independiente de la administrativa". Art. 30: "Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el art. 43 de la Constitución Nacional y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción. Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros. Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo". Art. 31: "si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas, la responsabilidad se hará extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación".

(113)  LORENZETTI, Ricardo Luis, "La nueva ley ambiental argentina", ob. cit.

(114)  CS, "Mendoza, Beatriz y otros vs. Estado Nacional y otros", 20/06/2006, Fallos: 329:2316.

(115)  CS, "Mendoza, Beatriz s. y otros c/ Estado nacional y otros", 08/07/2008, Fallos: 331:1622.

(116)  CS, "Provincia de La Pampa vs. Provincia de Mendoza s/uso de aguas", 01/12/2017, Fallos: 340:1695.

(117)  CS, "Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek TOi v Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable", 11/07/2002, Fallo C. 1205. XXXVII.RHE.

(118)  CS, "Kersich, Juan Gabriel y otros vs. Aguas Bonaerenses SA y otros s/amparo", 02/12/2014, Fallos: 337:1361.

(119)  Sentencia del 13 de julio de 2004, LA LEY, 2004-F, 386, anotado por Augusto M. Morello.

(120)  SORIA ACUÑA, Marcela - SUÁREZ, María E., "Derechos colectivos y difusos. Legitimación para accionar en su defensa", LA LEY, 2001-3-1144/1145 secc. Doctrina judicial.

(121)  MORELLO, Augusto M. - SBDAR, Claudia B., "Teoría y realidad de la tutela jurídica del ambiente", ob. cit.

(122)  CAFFERATTA, Néstor A., "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada, ...", cit.

(123)  Ibídem.

(124)  CS, "Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad", 04/06/2019, Fallos 342:917.

(125)  GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Lorena - ZONIS, Federico, "Plena vigencia del Régimen de Presupuestos Mínimos para la Preservación de los Glaciares y del Ambiente Periglacial", LA LEY, 2012-D, 546.

(126)  CS, "Provincia de La Pampa vs. Provincia de Mendoza s/uso de aguas", 01/12/2017, Fallos: 340:1695.

(127)  SCRINZI, Carolina, "Federalismo de concertación y ambiente en la jurisprudencia de la Corte Suprema", TR LA LEY AR/DOC/1569/2022.

(128)  CS, "Buenos Aires, Provincia de c/ Santa Fe, Provincia de s/ sumarísimo -derivación de aguas-", 03/12/2019, Fallos 342:2136.

(129)  CS, "Equística Defensa del Medio Ambiente Asoc. Civil c. Santa Fe, Provincia de y otros s/Amparo ambiental", 11/08/2020, Fallos: 343:726.

(130)  CS, "Vargas, Ricardo M. vs Provincia de San Juan y otros s/daño ambiental", 01/09/2015, Fallos: 338:811.

(131)  Disponible en https://www.vatican.va/content/francesco/es/encyclicals/documents/papa-francesco_20150524_enciclica-laudato-si.html.

(132)  CAFFERATTA, Néstor A., "Ley 25.675 General del Ambiente. Comentada...", cit.

(133)  LORENZETTI, Ricardo L., "Teoría de la decisión judicial. Fundamentos de derecho", Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 141. Asimismo, en CAFFERATTA, Néstor A., "Del diálogo de fuentes como método de aplicación del Derecho Ambiental", TR LA LEY AR/DOC/2548/2020.

(134)  CS, "Mendoza", Fallos: 329:2316, cit.

(135)  Ibídem nota 54.

(136)  Ibídem nota 111.

(137)  Ibídem nota 129.

(138)  LORENZETTI, Ricardo L, ob. cit., (2021), p. 22.

(139)  Disponible en https://www.vatican.va/content/francesco/es/encyclicals/documents/papa-francesco_20150524_enciclica-laudato-si.html.

(140)  SBDAR, Claudia B., "Protección jurisdiccional de derechos de incidencia colectiva. Proceso Colectivo Ambiental", RDA, Lexis Nexis, octubre/diciembre de 2009, p. 18.

(141)  MORELLO, Augusto M., "Estudios de Derecho Procesal", Librería Editora Platense, La Plata, 1998,, t. II, p. 1068.

(142)  PEYRANO, Walter J., "Peculiaridades de la excepción de defecto legal en un proceso colectivo ambiental", LA LEY, 2006-F, 416.

(143)  Cfr. MORELLO, Augusto M. - CAFFERATTA, Néstor A., "Visión procesal de cuestiones ambientales", Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004 ps. 199/201.

(144)  SBDAR, Claudia B., "Tribunales especializados para la tutela efectiva del ambiente", TR LA LEY AR/DOC/632/2017.

(145)  CAFFERATTA, Néstor A., "El ascenso de los principios...", ob. cit.